Zielgesellschaft: BHE FINANZ AG ; Bieter: SAK Invest GmbH (und andere)
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Veröffentlichung des Tenors und der wesentlichen Begründung des Bescheides
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 27. August 2012
über die Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG in Bezug auf die SAK Invest GmbH,
Garding, Hans-Joachim Kirchner, und Frau Susanne Frenkel-Kirchner
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat mit Bescheid vom
27. August 2012 die SAK Invest GmbH (nachfolgend auch 'Antragsstellerin zu
1)' genannt) sowie Herrn Hans-Joachim Kirchner (nachfolgend auch
'Antragssteller zu 2)' genannt) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien
der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft (nunmehr BHE Finanz AG), ISIN:
DE0008222506, WKN: 822250, gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen
gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu veröffentlichen und
des Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage
zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1
WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit. Bezüglich Frau Susanne
Frenkel-Kirchner (nachfolgend auch 'Antragsstellerin zu 3)' genannt)
(nachfolgend alle Antragssteller gemeinsam auch 'die Antragsteller'
genannt) wurde der Antrag abgewiesen.
Die Veröffentlichung der Befreiung der Antragsteller unter Angabe des
Tenors und der wesentlichen Gründe nehmen wir wie folgt vor:
A.
Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt:
1. Die SAK Invest GmbH, Garding, und Herr Hans-Joachim Kirchner, Garding,
werden gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz
1 WpÜG, die Kontrollerlangung infolge des Abschlusses des
Beteiligungsvertrages vom 29. Mai 2012 in der Fassung des Nachtrages vom
10. Juli 2012 an der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu
veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage
zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs.
2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden
(Widerrufsvorbehalt), wenn der Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 bzw.
der Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli 2012 im Hinblick auf
seinen für das Stimmverhalten in der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft,
Ahrensburg, wesentlichen Inhalt nachträglich geändert wird.
Der Widerrufsvorbehalt gilt jedoch nur, wenn die einer
Verhaltensabstimmung unterliegenden Stimmrechte 30 % oder mehr der in der
BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, vorhandenen Stimmrechte
ausmachen.
3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgender
Auflage: Die Antragstellerin zu 1.) hat der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2
rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.
4. Der Antrag der Antragstellerin zu 3.) wird abgewiesen.
B.
I.
Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen:
Zielgesellschaft ist die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, eine
Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Ahrensburg, deren
derzeitiger satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Einrichtung und der
Betrieb a. von Kraftverkehrslinien im Verkehrsgebiet der früheren Kleinbahn
Bremen-Tarmstedt, b. der Erwerb und die Verwaltung von in- und
ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für
eigene Rechnung sowie c. die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes ist. Das
Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von EUR 528.750,00 ist eingeteilt in
528.750 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Die Aktien der Zielgesellschaft sind
unter der ISIN DE0008222506 (WKN 822250) zum Handel im regulierten Markt an
den Börsen Berlin, Hamburg und Hannover zugelassen. Darüber hinaus werden
die Aktien der Zielgesellschaft im Freiverkehr an den Wertpapierbörsen von
Frankfurt am Main und Stuttgart gehandelt.
II.
Hauptaktionär der Zielgesellschaft mit 409.067 gehaltenen Aktien
(entsprechend rund 77,36 % der Stimmrechte) ist derzeit die Superior
Private Equity GmbH mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts Hamburg unter HRB 89382. Weiterer Großaktionär der
Zielgesellschaft mit 50.000 gehaltenen Aktien (entsprechend rund 9,46 % der
Stimmrechte) ist die RSI Societas GmbH, Hamburg. Herr Jörn Reinecke,
Hamburg, hält sämtliche Geschäftsanteile der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg.
Die Antragsteller halten derzeit keine Aktien und Stimmrechte der
Zielgesellschaft. An der Antragstellerin zu 1.) halten der Antragsteller zu
2.) und die Antragstellerin zu 3.), die miteinander verheiratet sind,
zusammen eine 100 %ige Beteiligung, wobei der Antragsteller zu 2.) 90 % der
Anteile hält und die Antragstellerin zu 3.) 10 % der Anteile. Absprachen
zwischen dem Antragsteller zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.) über die
Ausübung der Stimmrechte der Antragstellerin zu 1.) bestehen jenseits der
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft nicht.
III.
Die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH,
Hamburg, haben laut der am 18. April 2012 veröffentlichten
Angebotsunterlage zum Pflichtangebot der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft zum 6. März 2012 aufgrund
eines Anteilserwerbsgeschäftes (Vertrag vom 1. März 2012) eine
Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft, einer bis dahin weitestgehend
leeren Mantelgesellschaft ohne operatives Geschäft, erworben, um der
Zielgesellschaft insbesondere durch Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile
an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, eine neue operative
Geschäftstätigkeit zu geben (sog. Mantelaktivierung). Die Zielgesellschaft
soll nunmehr als Holdinggesellschaft für Versicherungsmakler und
Finanzdienstleister auf- und ausgebaut werden.
Gegenstand der im Handelsregister des Amtsgerichtes Kiel unter HRB 13205 KI
eingetragenen Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, ist der Erwerb, das
Halten und Verwalten von Beteiligungen, der Betrieb von
Versicherungs-Vermittlungen und die Erbringung von Werbe- und
Vermittlungsleistungen sowie sonstiger Dienstleistungen. Das
Geschäftsmodell der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, basiert auf den
beiden Geschäftsbereichen 'Makler-Bestands-Börse' einerseits und dem
Eigengeschäft aus der Vermittlung und der Betreuung von
Versicherungsverträgen andererseits. Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, soll die 'Makler-Bestands-Börse' sein.
Die Beteiligungsverhältnisse an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
stellen sich wie folgt dar: Sämtliche 25.000 Geschäftsanteile werden in
ihrer Gesamtheit von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, (17.113
Geschäftsanteile), der RSI Societas GmbH, Hamburg, (2.094
Geschäftsanteile), der Antragstellerin zu 1.) (1.931 Geschäftsanteile), der
TWI Invest GmbH, Hamburg, (1.931 Geschäftsanteile) und der Cortas
Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, (1.931 Geschäftsanteile)
(die fünf Gesellschaften zusammen nachfolgend auch 'die Parteien' genannt)
gehalten. An der TWI Invest GmbH, Hamburg hält Herr Thomas Wendlandt,
Hamburg, eine 100 %ige Beteiligung. An der Cortas Vermögensverwaltungs
Gesellschaft mbH, Eppelborn, sind die Eheleute Peter Naumann und Hiltrud
Naumann, Eppelborn, jeweils zu 50 % beteiligt. Herr Thomas Wendlandt,
Hamburg, hält 250 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,047 %
der Stimmrechte), Herr Peter Naumann, Eppelborn, hält 1416 Aktien der
Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,27 % der Stimmrechte).
Am 29. Mai 2012 erfolgte v.a. zwischen den Parteien eine Einigung in Form
des Abschlusses eines Beteiligungsvertrages (UR Nr. 1890/2012 des
Hamburgischen Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend auch der
'Beteiligungsvertrag' genannt), welcher die Einzelheiten v.a. der
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft einerseits und der späteren Beteiligung an
der Zielgesellschaft andererseits regeln. Gemäß § 3 Nr. 2 des
Beteiligungsvertrages vereinbarten die Parteien, dass die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, auf der
Hauptversammlung der Zielgesellschaft für die von der Verwaltung
vorgeschlagenen Beschlüsse stimmen sollten; gemäß § 3 Nr. 1 des
Beteiligungsvertrages und der Einladung zur ordentlichen Hauptverwaltung
der Zielgesellschaft am 31. Mai 2012 wird deutlich, dass zu diesen
Vorschlägen der Verwaltung, für die die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, stimmen sollten, auch folgende
Umstrukturierungsmaßnahmen zählen: Satzungsänderungen in Bezug auf die
Firma, den Unternehmensgegenstand und den Sitz der Zielgesellschaft sowie
zwei Kapitalerhöhungen (eine Sachkapitalerhöhung (TOP 8) in Höhe von EUR
971.250,00 zur Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, und eine Barkapitalerhöhung (TOP 11) in Höhe von EUR
150.000,00). Jenseits der Kapitalerhöhungen soll die Satzung der
Zielgesellschaft im Einzelnen dahingehend geändert werden, dass die
Zielgesellschaft künftig die Firma BHE Finanz AG trägt und ihren Sitz in
Hamburg hat; Gegenstand des Unternehmens soll künftig (i) der Erwerb und
die Verwaltung von in- und ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im
eigenen Namen und für eigene Rechnung, (ii) die Verwaltung des eigenen
Vermögens sowie (iii) die Tätigkeit als Konzernholding sein. Gemäß § 3 Nr.
4 - Nr. 6 des Beteiligungsvertrages ist Näheres zur Vorstandstruktur der
Zielgesellschaft geregelt: nach § 3 Nr. 4 sind Herr Hans-Joachim Kirchner
und Herr Peter Naumann jeweils bis zum 30. Juni 2013 zu Mitgliedern des
Vorstands der Zielgesellschaft bestellt worden; Herr Hans-Joachim Kirchner
und Herr Peter Naumann haben sich dazu verpflichtet, im Fall von künftigen
Bestellungen zu Mitgliedern des Vorstands der Zielgesellschaft bis zum 30.
Juni 2016 jeweils das Amt anzunehmen. Derzeit ist Herr Hans-Joachim
Kirchner Alleinvorstand der Zielgesellschaft, Herr Peter Naumann wurde als
weiteres Vorstandsmitglied bestellt und hat insoweit erklärt, dass er die
Bestellung mit Wirkung zum 1. Januar 2013 annehme.
Mit Datum vom 10. Juli 2012 haben die Parteien und die Zielgesellschaft in
notarieller Form einen Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
(UR Nr. 221/2012 des Hamburgischen Notars Dr. Markus Perz, nachfolgend der
'Nachtrag') vereinbart. In Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrags ist
niedergelegt, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass die Pflichten
aus § 3 Nr. 5 und Nr. 6 des Beteiligungsvertrages mit der bedingten
Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann bis zum
30. Juni 2016 mit den Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15.
März 2012 erfüllt sind. Weitere Absprachen zwischen den Parteien -
insbesondere betreffend der gemeinsamen Einflussnahme auf die Besetzung des
Vorstandes der Zielgesellschaft - bestehen nach den Festlegungen des
Nachtrags nicht und sind auch nicht beabsichtigt. Zudem bekundeten die
Parteien im Nachtrag Einigkeit darin, dass die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, in ihrer Entscheidung darüber, ob und wie sie ihre
Stimmrechte in künftigen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft ausübt,
vollumfänglich frei ist. Keinesfalls soll die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, verpflichtet sein, sich in Bezug auf ihr Abstimmungsverhalten mit
anderen Parteien des Beteiligungsvertrages zu koordinieren.
Klargestellt wurde schließlich, dass in der Hauptversammlung der
Zielgesellschaft vom 31. Mai 2012 abweichend von der zuvor anvisierten
Sachkapitalerhöhung eine gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung beschlossen
wurde (Beschluss zu TOP 8). Ferner wurde die Anzahl der neuen Aktien der
Zielgesellschaft, die die Parteien im Gegenzug für die Einbringung ihrer
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, erhalten
sollen, neu festgelegt: unter Berücksichtigung dieser neuen Festlegung soll
die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, nach Durchführung der gemischten
Bar- und Sachkapitalerhöhung, durch die das Grundkapital der
Zielgesellschaft von EUR 528.750,00 auf EUR 1.500.000,00, dann eingeteilt
in 1.500.000 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie, erhöht würde, insgesamt 987.734 Aktien
der Zielgesellschaft (entsprechend rund 65,85 % der Stimmrechte) halten,
die RSI Societas GmbH, Hamburg, 120.629 Aktien (entsprechend rund 8,04 %
der Stimmrechte) und die Antragstellerin zu 1.), die TWI Invest GmbH,
Hamburg, und die Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn,
jeweils 65.132 Aktien (entsprechend jeweils rund 4,34 % der Stimmrechte).
Zur Umsetzung der Sachkapitalerhöhung haben die Parteien am 29. Mai 2012
einen Einbringungsvertrag geschlossen (UR Nr. 1891/2012 des Hamburgischen
Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend auch der 'Einbringungsvertrag' genannt).
Sollte zusätzlich auch die weitere Barkapitalerhöhung, soweit sich die
Parteien nicht (wie beabsichtigt) beteiligen, vollzogen werden, würde sich
das Grundkapital der Zielgesellschaft um weitere EUR 150.000,00 auf EUR
1.650.000,00 erhöhen, dann eingeteilt in 1.650.000 nennwertlose Stückaktien
mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Dies
würde zu folgenden Beteiligungswerten führen: die von der Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, gehaltenen 987.734 Aktien der Zielgesellschaft würden
rund 59,86 % der Stimmrechte vermitteln, die von der RSI Societas GmbH,
Hamburg, gehaltenen 120.629 Aktien rund 7,31 % der Stimmrechte, und die von
der Antragstellerin zu 1.), der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der Cortas
Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, jeweils gehaltenen 65.132
Aktien jeweils rund 3,95 % der Stimmrechte.
Entsprechende Eintragungen zum Handelsregister in Bezug auf die
vorgenannten Maßnahmen sind derzeit noch nicht erfolgt. Auch entsprechende
Anmeldungen zur Eintragung wurden noch nicht vorgenommen, sollen aber in
der zweiten Augusthälfte 2012 erfolgen.
IV.
Die Antragsteller haben am 30. Mai 2012 beantragt, sie von den Pflichten
des § 35 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG hinsichtlich der
Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG
zu befreien.
Zur Begründung führen die Antragsteller u.a. an, dass unter der
Voraussetzung, dass man überhaupt von einer Kontrollerlangung durch die
Antragsteller ausgehen könne, im Hinblick auf die Antragsteller jedenfalls
davon ausgehen müsse, dass diese nicht die Möglichkeit hätten, die
Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben.
Sie sind allerdings zunächst schon grundsätzlich der Ansicht, dass keine
Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 3.) vorliege. Bei
Beteiligungsverhältnissen wie vorliegend (90 % der Anteile der
Antragstellerin zu 1.) werden vom Antragsteller zu 2.) gehalten, nur 10 %
von der Antragstellerin zu 3.)) könne nicht von einer gemeinsamen
Beherrschung ausgegangen werden. Hieran ändere auch die familiäre
Verbundenheit des Antragstellers zu 2.) mit der Antragstellerin zu 3.), die
miteinander verheiratet sind, nichts. Eine beständige Interessenkopplung
sei vorliegend nicht ersichtlich; in Bezug auf die Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft sei es zu einer bloß punktuellen Einflussnahme gekommen,
die für die Annahme einer beständigen Interessenkoordinierung nicht
ausreiche.
Darüber hinaus stelle die Einigung zwischen den Parteien im
Beteiligungsvertrag und Nachtrag keine Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30
Abs. 2 WpÜG dar, so dass keine Zurechnung der der Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, zustehenden Stimmrechte
an der Zielgesellschaft (auch) auf die Antragstellerin zu 1.) und von
dieser weiter auf den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.)
erfolgen könne. Zwar stelle der Abschluss des Beteiligungsvertrages und des
Einbringungsvertrages den Abstimmungsvorgang der Abstimmung aufgrund einer
Vereinbarung i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 WpÜG dar, jedoch fehle es an
einem Abstimmungsgegenstand i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Zunächst sei
keine Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2
Alt. 1 WpÜG) erkennbar. Insoweit sei die Absicht der Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, die
Hauptversammlungsbeschlüsse, so wie sie vorgeschlagen wurden, zu fassen,
bereits vor der Niederlegung im Beteiligungsvertrag und im
Einbringungsvertrag festgelegt und an die Zielgesellschaft kommuniziert
sowie im Übrigen in der Angebotsunterlage des Angebotes der Superior
Private Equity GmbH, Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft
manifestiert worden. Im Hinblick auf den Abstimmungsgegenstand der Änderung
der unternehmerischen Ausrichtung (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG) ergebe
sich zwar, dass mit der Einigung über den Abschluss des Beteiligungs- und
des Einbringungsvertrages eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung
der Zielgesellschaft angestrebt worden sei. Insoweit sei die Änderung des
tatsächlichen Unternehmensgegenstandes wie vorliegend als eine grundlegende
Entscheidung anzusehen, die die unternehmerische Ausrichtung der
Gesellschaft in dauerhafter und erheblicher Art und Weise ändere.
Allerdings sei nach überwiegender Ansicht der WpÜG-Literatur nur ein
gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss geeignet, ein Zusammenwirken
i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG begründen zu können. Demgemäß sei zu
berücksichtigen, dass derzeit einzig die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, Aktien und Stimmrechte der
Zielgesellschaft halten, nicht jedoch die Antragstellerin zu 1.), die TWI
Invest GmbH, Hamburg, und die SAK Invest GmbH, Garding. An dieser Wertung
änderten auch die vom Antragsteller zu 2.) gehaltenen wenigen Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft nichts. Außerdem liege, so man von einer
Verhaltensabstimmung ausgehen wollte, jedenfalls im Einzelfall eine
Ausnahme vor, § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG. Zwar zeige sich die Tendenz,
dass die Einzelfallausnahme nicht im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2
WpÜG Geltung beanspruchen könne, wofür angeführt werde, dass eine
dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung nie
nur punktueller Art sein könne; diese pauschale Wertung lasse vorliegend
jedoch unberücksichtigt, dass sich die Parteien nur über einen einzelnen
Handlungsschritt bzw. eine einzige abgestimmte Handlungsweise geeinigt
hätten. Vor diesem Hintergrund sei zu erblicken, dass die zeitliche
Wirkungsdauer dieser Einigung nur bis zur Durchführung der anvisierten
gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung fortwirke und ein längeres
verbindliches Zusammenwirken nicht gewollt sei. Auch müssten die Folgen
nicht zwangsläufig von dauerhaftem Charakter sein, vorstellbar sei auch
eine nachfolgende andere unternehmerische Ausrichtung der Zielgesellschaft.
Jedenfalls im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG müsse die
Einzelfallausnahme Geltung beanspruchen, da die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, lediglich in der
Hauptversammlung vom 31. Mai 2012 ihr Stimmrecht in relevanter Weise
ausgeübt hätten, sich jedoch darüber hinaus frei darin fühlen, wie sie
künftig ihr Stimmrecht ausüben, zumal es insoweit keine gegenläufigen
Vereinbarungen gebe.
Sollte man dementgegen von einer Kontrollerlangung durch die Antragsteller
ausgehen, so sei zu berücksichtigen, dass diese nach wie vor keinen
tatsächlichen Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben könnten, da
insbesondere der auch nach der bzw. den Kapitalerhöhungen dominierende
Stimmrechtsblock bei der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, verbleibe
und die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, fortwährend alle
wesentlichen Beschlüsse in Bezug auf die Zielgesellschaft alleine fassen
könne, ohne auf die von den Antragstellerin zu 1.) in Zukunft gehaltenen
Stimmrechte an der Zielgesellschaft angewiesen zu sein.
C.
Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) sind nach § 37 Abs.
1 von den Pflichten nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug
auf die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu befreien, da
ihr jeweiliger Antrag zulässig und begründet ist. Der Antrag der
Antragstellerin zu 3.) ist dagegen abzuweisen, da er zwar zulässig, aber
unbegründet sind.
I.
Die Anträge sind gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 8 S. 2
WpÜG-Angebotsverordnung zulässig.
Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung können Anträge nach § 37 Abs. 1
WpÜG vor Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft und innerhalb von
sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter
Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die
Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Vorliegend haben die
Antragsteller den 29. Mai 2012 als denjenigen Tag der finalen Einigung über
die Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft vorgetragen, wobei diese Einigung womöglich
als abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG zu bewerten ist und
daher eine Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft am 29. Mai 2012 (auch)
durch die Antragsteller in Betracht kommt. Da Anträge nach § 45 Satz 1 WpÜG
ferner in schriftlicher Form zu erfolgen haben und die vorliegenden Anträge
in dieser Form erst am 30. Mai 2012 bei der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht zugegangen sind, wurden die Anträge
zulässigerweise innerhalb der entsprechenden Frist nach Kontrollerlangung
gestellt.
Da es sich bei dem (etwaigen oder tatsächlichen) Kontrollerwerb der
Antragsteller an der Zielgesellschaft auf Grund des zwischen der
Antragstellerin zu 1.) einerseits und dem Antragsteller zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) andererseits (ggf.) bestehenden
Beherrschungsverhältnisses um einen einheitlichen Lebenssachverhalt
handelt, konnten die Anträge zu einem Verfahren zusammengefasst werden.
Die Anträge der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) sind
auch begründet. Unbegründet ist dagegen der Antrag der Antragstellerin zu
3.).
1.
Die Anträge der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) sind
begründet, da die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 Var.
5 WpÜG vorliegen und das Interesse der Antragstellerin zu 1.) und des
Antragstellers zu 2.) an einer Befreiung von den Verpflichtungen des § 35
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG das Interesse der aussenstehenden
Aktionäre an einem öffentlichen Pflichtangebot überwiegt.
a.
Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) haben zum Zeitpunkt
der durch den Abschluss des Beteiligungsvertrages dokumentierten Einigung
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am 29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne
der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt.
aa.
Zunächst hat die Antragstellerin zu 1.) durch die durch den Abschluss des
Beteiligungsvertrages und des Einbringungsvertrages begründete Einigung
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am 29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne
der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt.
Zwar hält die Antragstellerin zu 1.) derzeit selbst (noch) keine Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.)
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg, der TWI Invest GmbH, Hamburg, und
der Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, stellt
aufgrund der Gesamtumstände des konkreten Falls allerdings eine
Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG dar, so dass die aus von der
Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg,
insgesamt gehalten 459.067 Aktien der Zielgesellschaft vermittelten
Stimmrechte der Zielgesellschaft (rund 86,82 %) auf die Antragstellerin zu
1.) zugerechnet werden.
Nach § 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus
Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter sein Verhalten
in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten
setzt nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zunächst voraus, dass sich der Bieter
und der Dritte auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise
abstimmen. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.) über die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit
der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg,
der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der Cortas Vermögensverwaltungs
Gesellschaft mbH, Eppelborn, ist im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
erfolgt, so dass der Abstimmungsvorgang aufgrund einer Vereinbarung erfolgt
ist. Der Umstand, wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die
RSI Societas GmbH, Hamburg, ihr Verhalten im Hinblick auf die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in
die Zielgesellschaft ggf. bereits vor dem 29. Mai 2012 abgestimmt haben,
schließt es auch nicht aus, dass eine Verhaltensabstimmung wie u.a. mit der
Antragstellerin zu 1.) noch zu einem späteren Zeitpunkt (hier dem 29. Mai
2012) erfolgen konnte.
Ferner setzt ein abgestimmtes Verhalten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG
voraus, dass der Bieter oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich
über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken.
Vorliegend ist bereits ein Verständigen über die Ausübung von Stimmrechten
(§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG) gegeben. Nicht entscheidend ist es dabei
zunächst, dass die Antragstellerin zu 1.) selbst (noch) keine mit
Stimmrechten verbundene Aktien der Zielgesellschaft hält, denn dies ist im
Hinblick auf den Bieter gerade nicht erforderlich (vgl. Emittentenleitfaden
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009,
S. 147). Ausreichend ist die Koordination des gesellschaftsrechtlich
vermittelten Einflusses, der den Stimmrechten aus den von den
Abstimmungspartnern Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und RSI Societas
GmbH, Hamburg, gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft entspringt. Die
Koordination der Stimmrechtsausübung betrifft vorliegend zum einen den
Abstimmungsgegenstand der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung zur
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, zum anderen weitere
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie ferner die Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter
Naumann.
Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine Vereinbarung in einem
Einzelfall (§ 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG). Insoweit folgt die Bestimmung
des Einzelfallbegriffes nach Maßgabe der Verwaltungspraxis der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht weder einem materiellen
noch einem formellen Ansatz, sondern sie erfolgt anhand einer Abgrenzung
der zentralen Wertungsbegriffe ausweislich der Gesetzesmaterialien zum
Risikobegrenzungsgesetz (Bericht des Finanzausschusses zum RegE
Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12)
'längerfristig angelegte Strategie' vs. 'punktuelle Einflussnahme' (vgl.
Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 4). Vor diesem
Hintergrund ergibt sich, dass die im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
und im Nachtrag hierzu vom 10. Juli 2012 vorgesehene
Stimmrechtskoordinierung gerade nicht auf eine nur punktuelle Einflussnahme
gerichtet ist, sondern eine längerfristig angelegte Strategie in Form einer
Umstrukturierungsstrategie verfolgt wird. Auch wenn in den
Gesetzesmaterialien zum Risikobegrenzungsgesetz ausgeführt wird, dass
regelmäßig weder einzelne Abstimmungen über unterschiedliche Gegenstände
noch wiederholte Abstimmungen zum selben Sachverhalt vom
Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 2 WpÜG erfasst sein sollen und
insbesondere die Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände der
Hauptversammlung alleine nicht zur Stimmrechtszurechnung führt (vgl.
Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs.
16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12), so ergibt sich vorliegend, dass die
vorgenannten Abstimmungsgegenstände der gemischten Bar- und
Sachkapitalerhöhung zur Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, der weiteren
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie die Umstände der Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann qualitativ hierüber hinausreichen und folglich der Regelfall
nicht mehr gegeben ist. Zum einen sind die vorgenannten einzelnen
Beschlussgegenstände in der Hauptversammlung von einer gewissen
Nachhaltigkeit, die die Annahme einer punktuellen Einflusswirkung als
ausgeschlossen erscheinen lassen; hieran ändert auch die hypothetische
Annahme nichts, dass ggf. zu einem späteren Zeitpunkt gegenläufige
Beschlüsse gefasst werden könnten. Zum anderen steht zu erwarten, dass es,
um dafür Sorge tragen zu können, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner
und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 auch künftig zu Vorständen bestellt
werden bzw. bestellt bleiben, zu einer auch in Bezug auf künftige
Hauptversammlungen fortwährenden bzw. fortwirkenden Abstimmung über die
zielgerichtete Besetzung des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft kommt, der
sodann seinerseits die Mitglieder des Vorstandes der Zielgesellschaft
bestellt. Denn anderweitig ist kein effektives Mittel ersichtlich, mit dem
sich das Tragen der Sorge verbindlich umsetzen ließe. Dabei ist
klarzustellen, dass Vereinbarungen über die Besetzung der Verwaltungsorgane
zwar regelmäßig kein abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG
darstellen; anders kann dies aber dann sein, wenn solche Vereinbarungen zu
einer anderweitigen strategischen Ausrichtung der Zielgesellschaft führen
(vgl. Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz,
Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12; Diekmann, in: Baums/Thoma
(Hrsg.), WpÜG, 5. Lfg. (2011), § 30, Rn. 80) oder aber das zukünftige
Verhalten der Organmitglieder zum Gegenstand haben (Gaede, Koordiniertes
Aktionärsverhalten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008, S. 225).
Sowohl insoweit als auch vor dem Hintergrund, dass es in Bezug auf die
Sorgetragung der erneuten Bestellung der Vorstände Kirchner und Naumann,
wiederholter Abstimmungen zu einer bestimmten Einzelfrage bedarf (vgl. dazu
v. Bülow, in: Hirte/v. Bülow (Hrsg.), Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl.
(2010), § 30, Rn. 240), ist von einer längerfristig angelegten Strategie
auszugehen. Ein Einzelfall i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG kommt nach
alldem nicht in Betracht.
Zugleich wird auch deutlich, dass die Verhaltenskoordinierung aufgrund der
vorgenannten Fortwirkungseffekte noch nicht beendet ist, obwohl der Inhalt
aus Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrages vom 10. Juli 2012 (vgl. B.
III.) auf den ersten Blick anderes vermuten lässt. Dies gilt selbst dann,
wenn die Verhaltenskoordinierung (alleine) im Hinblick auf die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
durch die absehbare Eintragung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung
im Handelsregister der Zielgesellschaft enden mag, da dann zumindest die
für das effektive Sorgetragen, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann auch künftig zu Vorständen bestellt werden bzw. bestellt
bleiben, zwangsläufig ein weiteres Koordinierungspotential erfordert,
welches wiederum gewichtige Zweifel am Gehalt v.a. der (deklaratorischen)
Aussage aus Ziffer II Nr. 7 des Nachtrages vom 10. Juli 2012, wonach die
gemeinsame Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstandes der
Zielgesellschaft mit der bedingten Bestellung der Vorstände Hans-Joachim
Kirchner und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 mit den
Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15. März 2012 erfüllt sind,
aufkommen lässt.
Ob darüber hinaus auch von einem Zusammenwirken mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG)
auszugehen ist, bedarf vor dem Hintergrund, dass bereits ein Verständigen
über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG)
vorliegt, keiner abschließenden Entscheidung. Ein solches ist allerdings
(erneut) nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu
1.) selbst (noch) keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft hält.
Der Hinweis, wonach dies im Hinblick auf den Bieter gerade nicht
erforderlich ist (vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009, S. 147) bezieht sich
insoweit auf beide Alternativen von § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Auch kann im
Zusammenhang mit § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG kein Einzelfall vorliegen,
der zu einer Ausnahme von der wechselseitigen Zurechnung führt, denn
hinsichtlich § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG ist nach Maßgabe der
Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kein
Raum für eine nur punktuelle Einflussnahme, so dass die Einzelfallausnahme
in dieser Konstellation ohne eigenen Anwendungsbereich bleibt
(Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 5).
bb.
Ferner hat auch der Antragsteller zu 2.) am 29.05.2012 die Kontrolle im
Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, da die
auf die Antragstellerin zu 1.) zuzurechnenden rund 86,82 % der Stimmrechte
der Zielgesellschaft gemäß der §§ 30 Abs. 2, 2 Abs. 6 WpÜG, § 290 Abs. 1
Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB weiter auf den Antragsteller zu 2.)
zugerechnet werden, weil dem Antragsteller zu 2.) aufgrund seiner 90 %igen
Beteiligung an der Antragstellerin zu 1.) die Mehrheit der Stimmrechte der
Antragstellerin zu 1.) zusteht. Die Antragstellerin zu 1.) ist damit sein
Tochterunternehmen; deren koordiniertes Verhalten in Bezug auf die
Zielgesellschaft ist ihm nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnen.
b.
Tragender Befreiungsgrund ist vorliegend § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG.
aa.
Die fehlende tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle
rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der Inhaber
von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach
§ 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.
Nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden
Falles ist es ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu 1.) und der
Antragsteller zu 2.) tatsächlich die Kontrolle über die Zielgesellschaft
durch Ausübung ihrer Stimmrechte an der Zielgesellschaft ausüben. Aufgrund
des geringen Stimmgewichts der Antragstellerin zu 1.) können die
Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.), auf den die
Stimmrechte der Antragstellerin zu 1.) weiter zugerechnet werden, keinen
maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen im Hinblick auf die
Zielgesellschaft nehmen. Hiervon ist aufgrund der bestehenden
Beteiligungsverhältnisse, die im Übrigen von den bereits beschlossenen
Kapitalerhöhungen in ihrer Gewichtung zueinander auch nicht maßgeblich
beeinträchtigt werden und wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg,
alle wesentlichen Entscheidungen in Bezug auf die Zielgesellschaft stets
alleine treffen kann, auszugehen. Insoweit hält die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, derzeit rund 77,36 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft,
wobei dieser Stimmrechtsanteil durch die gemischte Bar- und
Sachkapitalerhöhung alleine auf rund 65,85 % der Stimmrechte und durch die
zusätzliche Barkapitalerhöhung auf rund 59,86 % der Stimmrechte verwässert
würde. Demgegenüber steht eine Beteiligung der Antragstellerin zu 1.) von
derzeit 0 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft und nach Durchführung der
gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung von rund 8,04 % der Stimmrechte
bzw. nach Durchführung der zusätzlichen Barkapitalerhöhung von rund 7,31 %
der Stimmrechte. Zudem ist im Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli
2012 auch festgelegt worden, dass die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, nicht dazu verpflichtet ist, ihr Verhalten mit anderen Parteien
des Beteiligungsvertrages abzustimmen. Die Antragstellerin zu 1.) und der
Antragsteller zu 2.) sind daher an der Ausübung der Kontrolle über die
Zielgesellschaft nicht beteiligt.
bb.
Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht. In die Abwägung sind die Interessen der
Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) und diejenigen der
Inhaber der Aktien der Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis
überwiegen hier die Interessen der Antragstellerin zu 1.) und des
Antragstellers zu 2.), kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die Aktionäre
der Zielgesellschaft unterbreiten zu müssen, die Interessen der Aktionäre
der Zielgesellschaft an einem Angebot.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es trotz der formellen
Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) und dem Antragsteller zu
2.) nicht zu einem materiellen Kontrollwechsel kommt. Die ursprüngliche
Kontrollsituation wird durch die Einigung in Form des Abschlusses des
Beteiligungsvertrages nicht geändert, da das dominierende Vertragsmitglied,
die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, bereits vor Abschluss des
Beteiligungsvertrages über mehr als 30 % der Stimmrechte in der
Zielgesellschaft verfügte und damit die Kontrolle über die Zielgesellschaft
im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG ausübte.
Die aussenstehenden Aktionäre sehen sich im vorliegenden Fall daher gerade
nicht, wie im klassischen Fall einer Kontrollerlangung, einer völlig neuen
Kontrollsituation ausgesetzt. Sie müssen deshalb auch keine
transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der
Zielgesellschaft erwarten aus Anlass derer ihre Investitionsentscheidung zu
überdenken wäre (vgl. Klepsch, in: Steinmeyer/Häger (Hrsg.), WpÜG, 2. Aufl.
(2007), § 37, Rn. 56). Das ggf. bestehende Interesse von aussenstehenden
Aktionären, die Beteiligung an der Zielgesellschaft lediglich aus Anlass
der formellen Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) und dem
Antragsteller zu 2.) gänzlich oder teilweise abzubauen muss daher hinter
dem Interesse der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.), ein
kostspieliges Pflichtangebot zu vermeiden, zurückstehen.
cc.
Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors ergehen gemäß § 36
Abs. 2 VwVfG.
Gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der im
Ermessen der erlassenden Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit
den in § 36 Abs. 2 VwVfG näher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen
werden.
Die Erteilung einer Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
aaa.
Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 des Tenors ist §
36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors soll das Fortbestehen
des Befreiungsgrundes für die Zukunft sichergestellt werden. Bei einer
Änderung der derzeitigen Regelungen für das Stimmverhalten in der BHE
Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, könnte sich die derzeitige
lediglich formelle Kontrollposition der Antragstellerin zu 1.) und des
Antragstellers zu 2.) in eine tatsächlichen Einfluss gewährende, materielle
Kontrollposition wandeln.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors wird sichergestellt,
dass die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) insoweit ihre
Kontrollposition nicht ausnutzen, ohne den Aktionären der Zielgesellschaft
ein öffentliches Angebot unterbreitet und ihnen damit die Möglichkeit zur
Desinvestition gewährt zu haben.
Durch die Ausweitung der Widerrufsmöglichkeit auf in Abstimmung mit einem
oder mehreren Dritten ausgeübte Stimmrechte soll eine Umgehung der
vorherigen Regelungen verhindert werden.
Die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 ist erforderlich, geeignet und
angemessen, um das oben dargestellte Ziel zu erreichen. Ein milderes und
genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dem Widerrufsvorbehalt
verfolgten Ziels ist nicht denkbar. Insbesondere ist es durch die
Ausgestaltung der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt möglich, auf
unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren.
bbb.
Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors ist § 36 Abs. 2
Nr. 4 VwVfG.
Die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors verpflichtet die Antragstellerin zu
1.), der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis,
jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der
vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen und
dient damit der Umsetzung des Widerrufvorbehaltes. Mildere und
gleichwirksame Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sind nicht ersichtlich.
2.
Der Antrag der Antragstellerin zu 3.) ist dagegen unbegründet, denn die
Antragstellerin zu 3.) hat keine Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2
WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, so dass es keinen auf sie bezogenen
Pflichtenkreis nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG gibt, von dem
sie i.S.d. § 37 Abs. 1 WpÜG befreit werden könnte.
Da die Antragstellerin keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft
hält, kann die Antragstellerin vorliegend nur dann die Kontrolle an der
Zielgesellschaft i.S.d §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG erlangt haben, wenn der
bereits auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnete Stimmrechtsanteil von
rund 86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft jeweils weiter auf sie
zuzurechnen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Vorliegend wäre einzig in Betracht gekommen, dass eine Zurechnung der rund
86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 17 Abs. 1 und 2 AktG und den Grundsätzen der
sogenannte Mehrmütterherrschaft auf die Antragstellerin zu 3.) hätte
erfolgen können, also wenn die Antragstellerin zu 1.) auch ein
Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 3.) wäre. Eine mehrfache
Abhängigkeit im Wege der sogenannte Mehrmütterherrschaft kommt allerdings
grundsätzlich nur in Betracht, wenn mehrere Subjekte auf rechtlich
gesicherter Grundlage derart koordiniert vorgehen, dass erst die Summe
ihrer Einflusspotentiale beherrschenden Einfluss ermöglicht (vgl. BGHZ 62,
193, 196 ff.; BGHZ 99, 1, 3; ferner Koppensteiner, in: Zöllner/Noack
(Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), § 17,
Rn. 83, 91). Im Falle, dass bereits eine Beherrschung einer Gesellschaft
dadurch besteht, dass ein Gesellschafter eine Mehrheitsbeteiligung hält,
wie vorliegend der Antragsteller zu 2.) mit einer Beteiligung von 90 % an
der Antragstellerin zu 1.), bedarf es jedoch der Darlegung einer
Entherrschung des Mehrheitsgesellschafters, so dass erst insoweit wieder
Raum dafür ist, dass die Summe der Einflusspotentiale beherrschenden
Einfluss auf die betreffende Gesellschaft ermöglicht. Daran fehlt es hier.
Vielmehr wurde vorgetragen, dass zwar die Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft einvernehmlich erfolgt ist. Dies führt aber nicht dazu,
dass von einer Koordinierung auf rechtlich gesicherter Grundlage auszugehen
ist, da sich der Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) in
Bezug auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft insoweit nur
tatsächlich und offenbar nur punktuell verständigt haben. Weitere
Entscheidungen in beständiger Art und Weise können aber aufgrund der
Mehrheitsverhältnisse in Bezug auf die Antragstellerin zu 1.) durch den
Antragsteller zu 2.) alleine getroffen werden, so dass nach den
Gegebenheiten des vorliegenden Falles kein Raum für eine gemeinsame
Beherrschung ist. Auch der Umstand, dass der Antragsteller zu 2.) und die
Antragstellerin zu 3.) miteinander verheiratet sind, führt zu keiner
anderen Bewertung. Denn familiäre Bindungen alleine bewirken keinen
Gleichlauf der Interessen, der zu einem faktischen Einigungszwang führt
(vgl. Koppensteiner, in: Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum
Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), § 17, Rn. 66 m.w.N.).
Garding, im September 2012
SAK Invest GmbH
Susanne Frenkel-Kirchner
Hans-Joachim Kirchner
Ende der WpÜG-Meldung
11.09.2012 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
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Notiert: Berlin, Hamburg, Hannover im Regulierten Markt; Stuttgart im
Freiverkehr
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Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.
---------------------------------------------------------------------------
Veröffentlichung des Tenors und der wesentlichen Begründung des Bescheides
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 27. August 2012
über die Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG in Bezug auf die SAK Invest GmbH,
Garding, Hans-Joachim Kirchner, und Frau Susanne Frenkel-Kirchner
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat mit Bescheid vom
27. August 2012 die SAK Invest GmbH (nachfolgend auch 'Antragsstellerin zu
1)' genannt) sowie Herrn Hans-Joachim Kirchner (nachfolgend auch
'Antragssteller zu 2)' genannt) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien
der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft (nunmehr BHE Finanz AG), ISIN:
DE0008222506, WKN: 822250, gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen
gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu veröffentlichen und
des Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage
zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1
WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit. Bezüglich Frau Susanne
Frenkel-Kirchner (nachfolgend auch 'Antragsstellerin zu 3)' genannt)
(nachfolgend alle Antragssteller gemeinsam auch 'die Antragsteller'
genannt) wurde der Antrag abgewiesen.
Die Veröffentlichung der Befreiung der Antragsteller unter Angabe des
Tenors und der wesentlichen Gründe nehmen wir wie folgt vor:
A.
Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt:
1. Die SAK Invest GmbH, Garding, und Herr Hans-Joachim Kirchner, Garding,
werden gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz
1 WpÜG, die Kontrollerlangung infolge des Abschlusses des
Beteiligungsvertrages vom 29. Mai 2012 in der Fassung des Nachtrages vom
10. Juli 2012 an der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu
veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage
zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs.
2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden
(Widerrufsvorbehalt), wenn der Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 bzw.
der Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli 2012 im Hinblick auf
seinen für das Stimmverhalten in der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft,
Ahrensburg, wesentlichen Inhalt nachträglich geändert wird.
Der Widerrufsvorbehalt gilt jedoch nur, wenn die einer
Verhaltensabstimmung unterliegenden Stimmrechte 30 % oder mehr der in der
BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, vorhandenen Stimmrechte
ausmachen.
3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgender
Auflage: Die Antragstellerin zu 1.) hat der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2
rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.
4. Der Antrag der Antragstellerin zu 3.) wird abgewiesen.
B.
I.
Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen:
Zielgesellschaft ist die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, eine
Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Ahrensburg, deren
derzeitiger satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Einrichtung und der
Betrieb a. von Kraftverkehrslinien im Verkehrsgebiet der früheren Kleinbahn
Bremen-Tarmstedt, b. der Erwerb und die Verwaltung von in- und
ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für
eigene Rechnung sowie c. die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes ist. Das
Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von EUR 528.750,00 ist eingeteilt in
528.750 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Die Aktien der Zielgesellschaft sind
unter der ISIN DE0008222506 (WKN 822250) zum Handel im regulierten Markt an
den Börsen Berlin, Hamburg und Hannover zugelassen. Darüber hinaus werden
die Aktien der Zielgesellschaft im Freiverkehr an den Wertpapierbörsen von
Frankfurt am Main und Stuttgart gehandelt.
II.
Hauptaktionär der Zielgesellschaft mit 409.067 gehaltenen Aktien
(entsprechend rund 77,36 % der Stimmrechte) ist derzeit die Superior
Private Equity GmbH mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts Hamburg unter HRB 89382. Weiterer Großaktionär der
Zielgesellschaft mit 50.000 gehaltenen Aktien (entsprechend rund 9,46 % der
Stimmrechte) ist die RSI Societas GmbH, Hamburg. Herr Jörn Reinecke,
Hamburg, hält sämtliche Geschäftsanteile der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg.
Die Antragsteller halten derzeit keine Aktien und Stimmrechte der
Zielgesellschaft. An der Antragstellerin zu 1.) halten der Antragsteller zu
2.) und die Antragstellerin zu 3.), die miteinander verheiratet sind,
zusammen eine 100 %ige Beteiligung, wobei der Antragsteller zu 2.) 90 % der
Anteile hält und die Antragstellerin zu 3.) 10 % der Anteile. Absprachen
zwischen dem Antragsteller zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.) über die
Ausübung der Stimmrechte der Antragstellerin zu 1.) bestehen jenseits der
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft nicht.
III.
Die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH,
Hamburg, haben laut der am 18. April 2012 veröffentlichten
Angebotsunterlage zum Pflichtangebot der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft zum 6. März 2012 aufgrund
eines Anteilserwerbsgeschäftes (Vertrag vom 1. März 2012) eine
Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft, einer bis dahin weitestgehend
leeren Mantelgesellschaft ohne operatives Geschäft, erworben, um der
Zielgesellschaft insbesondere durch Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile
an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, eine neue operative
Geschäftstätigkeit zu geben (sog. Mantelaktivierung). Die Zielgesellschaft
soll nunmehr als Holdinggesellschaft für Versicherungsmakler und
Finanzdienstleister auf- und ausgebaut werden.
Gegenstand der im Handelsregister des Amtsgerichtes Kiel unter HRB 13205 KI
eingetragenen Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, ist der Erwerb, das
Halten und Verwalten von Beteiligungen, der Betrieb von
Versicherungs-Vermittlungen und die Erbringung von Werbe- und
Vermittlungsleistungen sowie sonstiger Dienstleistungen. Das
Geschäftsmodell der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, basiert auf den
beiden Geschäftsbereichen 'Makler-Bestands-Börse' einerseits und dem
Eigengeschäft aus der Vermittlung und der Betreuung von
Versicherungsverträgen andererseits. Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, soll die 'Makler-Bestands-Börse' sein.
Die Beteiligungsverhältnisse an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
stellen sich wie folgt dar: Sämtliche 25.000 Geschäftsanteile werden in
ihrer Gesamtheit von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, (17.113
Geschäftsanteile), der RSI Societas GmbH, Hamburg, (2.094
Geschäftsanteile), der Antragstellerin zu 1.) (1.931 Geschäftsanteile), der
TWI Invest GmbH, Hamburg, (1.931 Geschäftsanteile) und der Cortas
Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, (1.931 Geschäftsanteile)
(die fünf Gesellschaften zusammen nachfolgend auch 'die Parteien' genannt)
gehalten. An der TWI Invest GmbH, Hamburg hält Herr Thomas Wendlandt,
Hamburg, eine 100 %ige Beteiligung. An der Cortas Vermögensverwaltungs
Gesellschaft mbH, Eppelborn, sind die Eheleute Peter Naumann und Hiltrud
Naumann, Eppelborn, jeweils zu 50 % beteiligt. Herr Thomas Wendlandt,
Hamburg, hält 250 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,047 %
der Stimmrechte), Herr Peter Naumann, Eppelborn, hält 1416 Aktien der
Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,27 % der Stimmrechte).
Am 29. Mai 2012 erfolgte v.a. zwischen den Parteien eine Einigung in Form
des Abschlusses eines Beteiligungsvertrages (UR Nr. 1890/2012 des
Hamburgischen Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend auch der
'Beteiligungsvertrag' genannt), welcher die Einzelheiten v.a. der
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft einerseits und der späteren Beteiligung an
der Zielgesellschaft andererseits regeln. Gemäß § 3 Nr. 2 des
Beteiligungsvertrages vereinbarten die Parteien, dass die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, auf der
Hauptversammlung der Zielgesellschaft für die von der Verwaltung
vorgeschlagenen Beschlüsse stimmen sollten; gemäß § 3 Nr. 1 des
Beteiligungsvertrages und der Einladung zur ordentlichen Hauptverwaltung
der Zielgesellschaft am 31. Mai 2012 wird deutlich, dass zu diesen
Vorschlägen der Verwaltung, für die die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, stimmen sollten, auch folgende
Umstrukturierungsmaßnahmen zählen: Satzungsänderungen in Bezug auf die
Firma, den Unternehmensgegenstand und den Sitz der Zielgesellschaft sowie
zwei Kapitalerhöhungen (eine Sachkapitalerhöhung (TOP 8) in Höhe von EUR
971.250,00 zur Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, und eine Barkapitalerhöhung (TOP 11) in Höhe von EUR
150.000,00). Jenseits der Kapitalerhöhungen soll die Satzung der
Zielgesellschaft im Einzelnen dahingehend geändert werden, dass die
Zielgesellschaft künftig die Firma BHE Finanz AG trägt und ihren Sitz in
Hamburg hat; Gegenstand des Unternehmens soll künftig (i) der Erwerb und
die Verwaltung von in- und ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im
eigenen Namen und für eigene Rechnung, (ii) die Verwaltung des eigenen
Vermögens sowie (iii) die Tätigkeit als Konzernholding sein. Gemäß § 3 Nr.
4 - Nr. 6 des Beteiligungsvertrages ist Näheres zur Vorstandstruktur der
Zielgesellschaft geregelt: nach § 3 Nr. 4 sind Herr Hans-Joachim Kirchner
und Herr Peter Naumann jeweils bis zum 30. Juni 2013 zu Mitgliedern des
Vorstands der Zielgesellschaft bestellt worden; Herr Hans-Joachim Kirchner
und Herr Peter Naumann haben sich dazu verpflichtet, im Fall von künftigen
Bestellungen zu Mitgliedern des Vorstands der Zielgesellschaft bis zum 30.
Juni 2016 jeweils das Amt anzunehmen. Derzeit ist Herr Hans-Joachim
Kirchner Alleinvorstand der Zielgesellschaft, Herr Peter Naumann wurde als
weiteres Vorstandsmitglied bestellt und hat insoweit erklärt, dass er die
Bestellung mit Wirkung zum 1. Januar 2013 annehme.
Mit Datum vom 10. Juli 2012 haben die Parteien und die Zielgesellschaft in
notarieller Form einen Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
(UR Nr. 221/2012 des Hamburgischen Notars Dr. Markus Perz, nachfolgend der
'Nachtrag') vereinbart. In Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrags ist
niedergelegt, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass die Pflichten
aus § 3 Nr. 5 und Nr. 6 des Beteiligungsvertrages mit der bedingten
Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann bis zum
30. Juni 2016 mit den Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15.
März 2012 erfüllt sind. Weitere Absprachen zwischen den Parteien -
insbesondere betreffend der gemeinsamen Einflussnahme auf die Besetzung des
Vorstandes der Zielgesellschaft - bestehen nach den Festlegungen des
Nachtrags nicht und sind auch nicht beabsichtigt. Zudem bekundeten die
Parteien im Nachtrag Einigkeit darin, dass die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, in ihrer Entscheidung darüber, ob und wie sie ihre
Stimmrechte in künftigen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft ausübt,
vollumfänglich frei ist. Keinesfalls soll die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, verpflichtet sein, sich in Bezug auf ihr Abstimmungsverhalten mit
anderen Parteien des Beteiligungsvertrages zu koordinieren.
Klargestellt wurde schließlich, dass in der Hauptversammlung der
Zielgesellschaft vom 31. Mai 2012 abweichend von der zuvor anvisierten
Sachkapitalerhöhung eine gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung beschlossen
wurde (Beschluss zu TOP 8). Ferner wurde die Anzahl der neuen Aktien der
Zielgesellschaft, die die Parteien im Gegenzug für die Einbringung ihrer
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, erhalten
sollen, neu festgelegt: unter Berücksichtigung dieser neuen Festlegung soll
die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, nach Durchführung der gemischten
Bar- und Sachkapitalerhöhung, durch die das Grundkapital der
Zielgesellschaft von EUR 528.750,00 auf EUR 1.500.000,00, dann eingeteilt
in 1.500.000 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie, erhöht würde, insgesamt 987.734 Aktien
der Zielgesellschaft (entsprechend rund 65,85 % der Stimmrechte) halten,
die RSI Societas GmbH, Hamburg, 120.629 Aktien (entsprechend rund 8,04 %
der Stimmrechte) und die Antragstellerin zu 1.), die TWI Invest GmbH,
Hamburg, und die Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn,
jeweils 65.132 Aktien (entsprechend jeweils rund 4,34 % der Stimmrechte).
Zur Umsetzung der Sachkapitalerhöhung haben die Parteien am 29. Mai 2012
einen Einbringungsvertrag geschlossen (UR Nr. 1891/2012 des Hamburgischen
Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend auch der 'Einbringungsvertrag' genannt).
Sollte zusätzlich auch die weitere Barkapitalerhöhung, soweit sich die
Parteien nicht (wie beabsichtigt) beteiligen, vollzogen werden, würde sich
das Grundkapital der Zielgesellschaft um weitere EUR 150.000,00 auf EUR
1.650.000,00 erhöhen, dann eingeteilt in 1.650.000 nennwertlose Stückaktien
mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Dies
würde zu folgenden Beteiligungswerten führen: die von der Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, gehaltenen 987.734 Aktien der Zielgesellschaft würden
rund 59,86 % der Stimmrechte vermitteln, die von der RSI Societas GmbH,
Hamburg, gehaltenen 120.629 Aktien rund 7,31 % der Stimmrechte, und die von
der Antragstellerin zu 1.), der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der Cortas
Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, jeweils gehaltenen 65.132
Aktien jeweils rund 3,95 % der Stimmrechte.
Entsprechende Eintragungen zum Handelsregister in Bezug auf die
vorgenannten Maßnahmen sind derzeit noch nicht erfolgt. Auch entsprechende
Anmeldungen zur Eintragung wurden noch nicht vorgenommen, sollen aber in
der zweiten Augusthälfte 2012 erfolgen.
IV.
Die Antragsteller haben am 30. Mai 2012 beantragt, sie von den Pflichten
des § 35 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG hinsichtlich der
Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG
zu befreien.
Zur Begründung führen die Antragsteller u.a. an, dass unter der
Voraussetzung, dass man überhaupt von einer Kontrollerlangung durch die
Antragsteller ausgehen könne, im Hinblick auf die Antragsteller jedenfalls
davon ausgehen müsse, dass diese nicht die Möglichkeit hätten, die
Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben.
Sie sind allerdings zunächst schon grundsätzlich der Ansicht, dass keine
Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 3.) vorliege. Bei
Beteiligungsverhältnissen wie vorliegend (90 % der Anteile der
Antragstellerin zu 1.) werden vom Antragsteller zu 2.) gehalten, nur 10 %
von der Antragstellerin zu 3.)) könne nicht von einer gemeinsamen
Beherrschung ausgegangen werden. Hieran ändere auch die familiäre
Verbundenheit des Antragstellers zu 2.) mit der Antragstellerin zu 3.), die
miteinander verheiratet sind, nichts. Eine beständige Interessenkopplung
sei vorliegend nicht ersichtlich; in Bezug auf die Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft sei es zu einer bloß punktuellen Einflussnahme gekommen,
die für die Annahme einer beständigen Interessenkoordinierung nicht
ausreiche.
Darüber hinaus stelle die Einigung zwischen den Parteien im
Beteiligungsvertrag und Nachtrag keine Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30
Abs. 2 WpÜG dar, so dass keine Zurechnung der der Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, zustehenden Stimmrechte
an der Zielgesellschaft (auch) auf die Antragstellerin zu 1.) und von
dieser weiter auf den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.)
erfolgen könne. Zwar stelle der Abschluss des Beteiligungsvertrages und des
Einbringungsvertrages den Abstimmungsvorgang der Abstimmung aufgrund einer
Vereinbarung i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 WpÜG dar, jedoch fehle es an
einem Abstimmungsgegenstand i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Zunächst sei
keine Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2
Alt. 1 WpÜG) erkennbar. Insoweit sei die Absicht der Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, die
Hauptversammlungsbeschlüsse, so wie sie vorgeschlagen wurden, zu fassen,
bereits vor der Niederlegung im Beteiligungsvertrag und im
Einbringungsvertrag festgelegt und an die Zielgesellschaft kommuniziert
sowie im Übrigen in der Angebotsunterlage des Angebotes der Superior
Private Equity GmbH, Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft
manifestiert worden. Im Hinblick auf den Abstimmungsgegenstand der Änderung
der unternehmerischen Ausrichtung (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG) ergebe
sich zwar, dass mit der Einigung über den Abschluss des Beteiligungs- und
des Einbringungsvertrages eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung
der Zielgesellschaft angestrebt worden sei. Insoweit sei die Änderung des
tatsächlichen Unternehmensgegenstandes wie vorliegend als eine grundlegende
Entscheidung anzusehen, die die unternehmerische Ausrichtung der
Gesellschaft in dauerhafter und erheblicher Art und Weise ändere.
Allerdings sei nach überwiegender Ansicht der WpÜG-Literatur nur ein
gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss geeignet, ein Zusammenwirken
i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG begründen zu können. Demgemäß sei zu
berücksichtigen, dass derzeit einzig die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, Aktien und Stimmrechte der
Zielgesellschaft halten, nicht jedoch die Antragstellerin zu 1.), die TWI
Invest GmbH, Hamburg, und die SAK Invest GmbH, Garding. An dieser Wertung
änderten auch die vom Antragsteller zu 2.) gehaltenen wenigen Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft nichts. Außerdem liege, so man von einer
Verhaltensabstimmung ausgehen wollte, jedenfalls im Einzelfall eine
Ausnahme vor, § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG. Zwar zeige sich die Tendenz,
dass die Einzelfallausnahme nicht im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2
WpÜG Geltung beanspruchen könne, wofür angeführt werde, dass eine
dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung nie
nur punktueller Art sein könne; diese pauschale Wertung lasse vorliegend
jedoch unberücksichtigt, dass sich die Parteien nur über einen einzelnen
Handlungsschritt bzw. eine einzige abgestimmte Handlungsweise geeinigt
hätten. Vor diesem Hintergrund sei zu erblicken, dass die zeitliche
Wirkungsdauer dieser Einigung nur bis zur Durchführung der anvisierten
gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung fortwirke und ein längeres
verbindliches Zusammenwirken nicht gewollt sei. Auch müssten die Folgen
nicht zwangsläufig von dauerhaftem Charakter sein, vorstellbar sei auch
eine nachfolgende andere unternehmerische Ausrichtung der Zielgesellschaft.
Jedenfalls im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG müsse die
Einzelfallausnahme Geltung beanspruchen, da die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, lediglich in der
Hauptversammlung vom 31. Mai 2012 ihr Stimmrecht in relevanter Weise
ausgeübt hätten, sich jedoch darüber hinaus frei darin fühlen, wie sie
künftig ihr Stimmrecht ausüben, zumal es insoweit keine gegenläufigen
Vereinbarungen gebe.
Sollte man dementgegen von einer Kontrollerlangung durch die Antragsteller
ausgehen, so sei zu berücksichtigen, dass diese nach wie vor keinen
tatsächlichen Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben könnten, da
insbesondere der auch nach der bzw. den Kapitalerhöhungen dominierende
Stimmrechtsblock bei der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, verbleibe
und die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, fortwährend alle
wesentlichen Beschlüsse in Bezug auf die Zielgesellschaft alleine fassen
könne, ohne auf die von den Antragstellerin zu 1.) in Zukunft gehaltenen
Stimmrechte an der Zielgesellschaft angewiesen zu sein.
C.
Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) sind nach § 37 Abs.
1 von den Pflichten nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug
auf die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu befreien, da
ihr jeweiliger Antrag zulässig und begründet ist. Der Antrag der
Antragstellerin zu 3.) ist dagegen abzuweisen, da er zwar zulässig, aber
unbegründet sind.
I.
Die Anträge sind gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 8 S. 2
WpÜG-Angebotsverordnung zulässig.
Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung können Anträge nach § 37 Abs. 1
WpÜG vor Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft und innerhalb von
sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter
Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die
Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Vorliegend haben die
Antragsteller den 29. Mai 2012 als denjenigen Tag der finalen Einigung über
die Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft vorgetragen, wobei diese Einigung womöglich
als abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG zu bewerten ist und
daher eine Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft am 29. Mai 2012 (auch)
durch die Antragsteller in Betracht kommt. Da Anträge nach § 45 Satz 1 WpÜG
ferner in schriftlicher Form zu erfolgen haben und die vorliegenden Anträge
in dieser Form erst am 30. Mai 2012 bei der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht zugegangen sind, wurden die Anträge
zulässigerweise innerhalb der entsprechenden Frist nach Kontrollerlangung
gestellt.
Da es sich bei dem (etwaigen oder tatsächlichen) Kontrollerwerb der
Antragsteller an der Zielgesellschaft auf Grund des zwischen der
Antragstellerin zu 1.) einerseits und dem Antragsteller zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) andererseits (ggf.) bestehenden
Beherrschungsverhältnisses um einen einheitlichen Lebenssachverhalt
handelt, konnten die Anträge zu einem Verfahren zusammengefasst werden.
Die Anträge der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) sind
auch begründet. Unbegründet ist dagegen der Antrag der Antragstellerin zu
3.).
1.
Die Anträge der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) sind
begründet, da die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 Var.
5 WpÜG vorliegen und das Interesse der Antragstellerin zu 1.) und des
Antragstellers zu 2.) an einer Befreiung von den Verpflichtungen des § 35
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG das Interesse der aussenstehenden
Aktionäre an einem öffentlichen Pflichtangebot überwiegt.
a.
Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) haben zum Zeitpunkt
der durch den Abschluss des Beteiligungsvertrages dokumentierten Einigung
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am 29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne
der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt.
aa.
Zunächst hat die Antragstellerin zu 1.) durch die durch den Abschluss des
Beteiligungsvertrages und des Einbringungsvertrages begründete Einigung
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am 29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne
der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt.
Zwar hält die Antragstellerin zu 1.) derzeit selbst (noch) keine Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.)
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg, der TWI Invest GmbH, Hamburg, und
der Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, stellt
aufgrund der Gesamtumstände des konkreten Falls allerdings eine
Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG dar, so dass die aus von der
Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg,
insgesamt gehalten 459.067 Aktien der Zielgesellschaft vermittelten
Stimmrechte der Zielgesellschaft (rund 86,82 %) auf die Antragstellerin zu
1.) zugerechnet werden.
Nach § 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus
Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter sein Verhalten
in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten
setzt nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zunächst voraus, dass sich der Bieter
und der Dritte auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise
abstimmen. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.) über die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit
der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg,
der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der Cortas Vermögensverwaltungs
Gesellschaft mbH, Eppelborn, ist im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
erfolgt, so dass der Abstimmungsvorgang aufgrund einer Vereinbarung erfolgt
ist. Der Umstand, wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die
RSI Societas GmbH, Hamburg, ihr Verhalten im Hinblick auf die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in
die Zielgesellschaft ggf. bereits vor dem 29. Mai 2012 abgestimmt haben,
schließt es auch nicht aus, dass eine Verhaltensabstimmung wie u.a. mit der
Antragstellerin zu 1.) noch zu einem späteren Zeitpunkt (hier dem 29. Mai
2012) erfolgen konnte.
Ferner setzt ein abgestimmtes Verhalten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG
voraus, dass der Bieter oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich
über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken.
Vorliegend ist bereits ein Verständigen über die Ausübung von Stimmrechten
(§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG) gegeben. Nicht entscheidend ist es dabei
zunächst, dass die Antragstellerin zu 1.) selbst (noch) keine mit
Stimmrechten verbundene Aktien der Zielgesellschaft hält, denn dies ist im
Hinblick auf den Bieter gerade nicht erforderlich (vgl. Emittentenleitfaden
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009,
S. 147). Ausreichend ist die Koordination des gesellschaftsrechtlich
vermittelten Einflusses, der den Stimmrechten aus den von den
Abstimmungspartnern Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und RSI Societas
GmbH, Hamburg, gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft entspringt. Die
Koordination der Stimmrechtsausübung betrifft vorliegend zum einen den
Abstimmungsgegenstand der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung zur
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, zum anderen weitere
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie ferner die Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter
Naumann.
Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine Vereinbarung in einem
Einzelfall (§ 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG). Insoweit folgt die Bestimmung
des Einzelfallbegriffes nach Maßgabe der Verwaltungspraxis der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht weder einem materiellen
noch einem formellen Ansatz, sondern sie erfolgt anhand einer Abgrenzung
der zentralen Wertungsbegriffe ausweislich der Gesetzesmaterialien zum
Risikobegrenzungsgesetz (Bericht des Finanzausschusses zum RegE
Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12)
'längerfristig angelegte Strategie' vs. 'punktuelle Einflussnahme' (vgl.
Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 4). Vor diesem
Hintergrund ergibt sich, dass die im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
und im Nachtrag hierzu vom 10. Juli 2012 vorgesehene
Stimmrechtskoordinierung gerade nicht auf eine nur punktuelle Einflussnahme
gerichtet ist, sondern eine längerfristig angelegte Strategie in Form einer
Umstrukturierungsstrategie verfolgt wird. Auch wenn in den
Gesetzesmaterialien zum Risikobegrenzungsgesetz ausgeführt wird, dass
regelmäßig weder einzelne Abstimmungen über unterschiedliche Gegenstände
noch wiederholte Abstimmungen zum selben Sachverhalt vom
Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 2 WpÜG erfasst sein sollen und
insbesondere die Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände der
Hauptversammlung alleine nicht zur Stimmrechtszurechnung führt (vgl.
Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs.
16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12), so ergibt sich vorliegend, dass die
vorgenannten Abstimmungsgegenstände der gemischten Bar- und
Sachkapitalerhöhung zur Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, der weiteren
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie die Umstände der Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann qualitativ hierüber hinausreichen und folglich der Regelfall
nicht mehr gegeben ist. Zum einen sind die vorgenannten einzelnen
Beschlussgegenstände in der Hauptversammlung von einer gewissen
Nachhaltigkeit, die die Annahme einer punktuellen Einflusswirkung als
ausgeschlossen erscheinen lassen; hieran ändert auch die hypothetische
Annahme nichts, dass ggf. zu einem späteren Zeitpunkt gegenläufige
Beschlüsse gefasst werden könnten. Zum anderen steht zu erwarten, dass es,
um dafür Sorge tragen zu können, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner
und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 auch künftig zu Vorständen bestellt
werden bzw. bestellt bleiben, zu einer auch in Bezug auf künftige
Hauptversammlungen fortwährenden bzw. fortwirkenden Abstimmung über die
zielgerichtete Besetzung des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft kommt, der
sodann seinerseits die Mitglieder des Vorstandes der Zielgesellschaft
bestellt. Denn anderweitig ist kein effektives Mittel ersichtlich, mit dem
sich das Tragen der Sorge verbindlich umsetzen ließe. Dabei ist
klarzustellen, dass Vereinbarungen über die Besetzung der Verwaltungsorgane
zwar regelmäßig kein abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG
darstellen; anders kann dies aber dann sein, wenn solche Vereinbarungen zu
einer anderweitigen strategischen Ausrichtung der Zielgesellschaft führen
(vgl. Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz,
Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12; Diekmann, in: Baums/Thoma
(Hrsg.), WpÜG, 5. Lfg. (2011), § 30, Rn. 80) oder aber das zukünftige
Verhalten der Organmitglieder zum Gegenstand haben (Gaede, Koordiniertes
Aktionärsverhalten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008, S. 225).
Sowohl insoweit als auch vor dem Hintergrund, dass es in Bezug auf die
Sorgetragung der erneuten Bestellung der Vorstände Kirchner und Naumann,
wiederholter Abstimmungen zu einer bestimmten Einzelfrage bedarf (vgl. dazu
v. Bülow, in: Hirte/v. Bülow (Hrsg.), Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl.
(2010), § 30, Rn. 240), ist von einer längerfristig angelegten Strategie
auszugehen. Ein Einzelfall i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG kommt nach
alldem nicht in Betracht.
Zugleich wird auch deutlich, dass die Verhaltenskoordinierung aufgrund der
vorgenannten Fortwirkungseffekte noch nicht beendet ist, obwohl der Inhalt
aus Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrages vom 10. Juli 2012 (vgl. B.
III.) auf den ersten Blick anderes vermuten lässt. Dies gilt selbst dann,
wenn die Verhaltenskoordinierung (alleine) im Hinblick auf die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
durch die absehbare Eintragung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung
im Handelsregister der Zielgesellschaft enden mag, da dann zumindest die
für das effektive Sorgetragen, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann auch künftig zu Vorständen bestellt werden bzw. bestellt
bleiben, zwangsläufig ein weiteres Koordinierungspotential erfordert,
welches wiederum gewichtige Zweifel am Gehalt v.a. der (deklaratorischen)
Aussage aus Ziffer II Nr. 7 des Nachtrages vom 10. Juli 2012, wonach die
gemeinsame Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstandes der
Zielgesellschaft mit der bedingten Bestellung der Vorstände Hans-Joachim
Kirchner und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 mit den
Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15. März 2012 erfüllt sind,
aufkommen lässt.
Ob darüber hinaus auch von einem Zusammenwirken mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG)
auszugehen ist, bedarf vor dem Hintergrund, dass bereits ein Verständigen
über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG)
vorliegt, keiner abschließenden Entscheidung. Ein solches ist allerdings
(erneut) nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu
1.) selbst (noch) keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft hält.
Der Hinweis, wonach dies im Hinblick auf den Bieter gerade nicht
erforderlich ist (vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009, S. 147) bezieht sich
insoweit auf beide Alternativen von § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Auch kann im
Zusammenhang mit § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG kein Einzelfall vorliegen,
der zu einer Ausnahme von der wechselseitigen Zurechnung führt, denn
hinsichtlich § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG ist nach Maßgabe der
Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kein
Raum für eine nur punktuelle Einflussnahme, so dass die Einzelfallausnahme
in dieser Konstellation ohne eigenen Anwendungsbereich bleibt
(Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 5).
bb.
Ferner hat auch der Antragsteller zu 2.) am 29.05.2012 die Kontrolle im
Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, da die
auf die Antragstellerin zu 1.) zuzurechnenden rund 86,82 % der Stimmrechte
der Zielgesellschaft gemäß der §§ 30 Abs. 2, 2 Abs. 6 WpÜG, § 290 Abs. 1
Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB weiter auf den Antragsteller zu 2.)
zugerechnet werden, weil dem Antragsteller zu 2.) aufgrund seiner 90 %igen
Beteiligung an der Antragstellerin zu 1.) die Mehrheit der Stimmrechte der
Antragstellerin zu 1.) zusteht. Die Antragstellerin zu 1.) ist damit sein
Tochterunternehmen; deren koordiniertes Verhalten in Bezug auf die
Zielgesellschaft ist ihm nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnen.
b.
Tragender Befreiungsgrund ist vorliegend § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG.
aa.
Die fehlende tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle
rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der Inhaber
von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach
§ 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.
Nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden
Falles ist es ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu 1.) und der
Antragsteller zu 2.) tatsächlich die Kontrolle über die Zielgesellschaft
durch Ausübung ihrer Stimmrechte an der Zielgesellschaft ausüben. Aufgrund
des geringen Stimmgewichts der Antragstellerin zu 1.) können die
Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.), auf den die
Stimmrechte der Antragstellerin zu 1.) weiter zugerechnet werden, keinen
maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen im Hinblick auf die
Zielgesellschaft nehmen. Hiervon ist aufgrund der bestehenden
Beteiligungsverhältnisse, die im Übrigen von den bereits beschlossenen
Kapitalerhöhungen in ihrer Gewichtung zueinander auch nicht maßgeblich
beeinträchtigt werden und wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg,
alle wesentlichen Entscheidungen in Bezug auf die Zielgesellschaft stets
alleine treffen kann, auszugehen. Insoweit hält die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, derzeit rund 77,36 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft,
wobei dieser Stimmrechtsanteil durch die gemischte Bar- und
Sachkapitalerhöhung alleine auf rund 65,85 % der Stimmrechte und durch die
zusätzliche Barkapitalerhöhung auf rund 59,86 % der Stimmrechte verwässert
würde. Demgegenüber steht eine Beteiligung der Antragstellerin zu 1.) von
derzeit 0 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft und nach Durchführung der
gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung von rund 8,04 % der Stimmrechte
bzw. nach Durchführung der zusätzlichen Barkapitalerhöhung von rund 7,31 %
der Stimmrechte. Zudem ist im Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli
2012 auch festgelegt worden, dass die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, nicht dazu verpflichtet ist, ihr Verhalten mit anderen Parteien
des Beteiligungsvertrages abzustimmen. Die Antragstellerin zu 1.) und der
Antragsteller zu 2.) sind daher an der Ausübung der Kontrolle über die
Zielgesellschaft nicht beteiligt.
bb.
Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht. In die Abwägung sind die Interessen der
Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) und diejenigen der
Inhaber der Aktien der Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis
überwiegen hier die Interessen der Antragstellerin zu 1.) und des
Antragstellers zu 2.), kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die Aktionäre
der Zielgesellschaft unterbreiten zu müssen, die Interessen der Aktionäre
der Zielgesellschaft an einem Angebot.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es trotz der formellen
Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) und dem Antragsteller zu
2.) nicht zu einem materiellen Kontrollwechsel kommt. Die ursprüngliche
Kontrollsituation wird durch die Einigung in Form des Abschlusses des
Beteiligungsvertrages nicht geändert, da das dominierende Vertragsmitglied,
die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, bereits vor Abschluss des
Beteiligungsvertrages über mehr als 30 % der Stimmrechte in der
Zielgesellschaft verfügte und damit die Kontrolle über die Zielgesellschaft
im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG ausübte.
Die aussenstehenden Aktionäre sehen sich im vorliegenden Fall daher gerade
nicht, wie im klassischen Fall einer Kontrollerlangung, einer völlig neuen
Kontrollsituation ausgesetzt. Sie müssen deshalb auch keine
transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der
Zielgesellschaft erwarten aus Anlass derer ihre Investitionsentscheidung zu
überdenken wäre (vgl. Klepsch, in: Steinmeyer/Häger (Hrsg.), WpÜG, 2. Aufl.
(2007), § 37, Rn. 56). Das ggf. bestehende Interesse von aussenstehenden
Aktionären, die Beteiligung an der Zielgesellschaft lediglich aus Anlass
der formellen Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) und dem
Antragsteller zu 2.) gänzlich oder teilweise abzubauen muss daher hinter
dem Interesse der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.), ein
kostspieliges Pflichtangebot zu vermeiden, zurückstehen.
cc.
Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors ergehen gemäß § 36
Abs. 2 VwVfG.
Gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der im
Ermessen der erlassenden Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit
den in § 36 Abs. 2 VwVfG näher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen
werden.
Die Erteilung einer Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
aaa.
Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 des Tenors ist §
36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors soll das Fortbestehen
des Befreiungsgrundes für die Zukunft sichergestellt werden. Bei einer
Änderung der derzeitigen Regelungen für das Stimmverhalten in der BHE
Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, könnte sich die derzeitige
lediglich formelle Kontrollposition der Antragstellerin zu 1.) und des
Antragstellers zu 2.) in eine tatsächlichen Einfluss gewährende, materielle
Kontrollposition wandeln.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors wird sichergestellt,
dass die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) insoweit ihre
Kontrollposition nicht ausnutzen, ohne den Aktionären der Zielgesellschaft
ein öffentliches Angebot unterbreitet und ihnen damit die Möglichkeit zur
Desinvestition gewährt zu haben.
Durch die Ausweitung der Widerrufsmöglichkeit auf in Abstimmung mit einem
oder mehreren Dritten ausgeübte Stimmrechte soll eine Umgehung der
vorherigen Regelungen verhindert werden.
Die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 ist erforderlich, geeignet und
angemessen, um das oben dargestellte Ziel zu erreichen. Ein milderes und
genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dem Widerrufsvorbehalt
verfolgten Ziels ist nicht denkbar. Insbesondere ist es durch die
Ausgestaltung der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt möglich, auf
unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren.
bbb.
Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors ist § 36 Abs. 2
Nr. 4 VwVfG.
Die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors verpflichtet die Antragstellerin zu
1.), der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis,
jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der
vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen und
dient damit der Umsetzung des Widerrufvorbehaltes. Mildere und
gleichwirksame Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sind nicht ersichtlich.
2.
Der Antrag der Antragstellerin zu 3.) ist dagegen unbegründet, denn die
Antragstellerin zu 3.) hat keine Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2
WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, so dass es keinen auf sie bezogenen
Pflichtenkreis nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG gibt, von dem
sie i.S.d. § 37 Abs. 1 WpÜG befreit werden könnte.
Da die Antragstellerin keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft
hält, kann die Antragstellerin vorliegend nur dann die Kontrolle an der
Zielgesellschaft i.S.d §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG erlangt haben, wenn der
bereits auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnete Stimmrechtsanteil von
rund 86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft jeweils weiter auf sie
zuzurechnen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Vorliegend wäre einzig in Betracht gekommen, dass eine Zurechnung der rund
86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 17 Abs. 1 und 2 AktG und den Grundsätzen der
sogenannte Mehrmütterherrschaft auf die Antragstellerin zu 3.) hätte
erfolgen können, also wenn die Antragstellerin zu 1.) auch ein
Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 3.) wäre. Eine mehrfache
Abhängigkeit im Wege der sogenannte Mehrmütterherrschaft kommt allerdings
grundsätzlich nur in Betracht, wenn mehrere Subjekte auf rechtlich
gesicherter Grundlage derart koordiniert vorgehen, dass erst die Summe
ihrer Einflusspotentiale beherrschenden Einfluss ermöglicht (vgl. BGHZ 62,
193, 196 ff.; BGHZ 99, 1, 3; ferner Koppensteiner, in: Zöllner/Noack
(Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), § 17,
Rn. 83, 91). Im Falle, dass bereits eine Beherrschung einer Gesellschaft
dadurch besteht, dass ein Gesellschafter eine Mehrheitsbeteiligung hält,
wie vorliegend der Antragsteller zu 2.) mit einer Beteiligung von 90 % an
der Antragstellerin zu 1.), bedarf es jedoch der Darlegung einer
Entherrschung des Mehrheitsgesellschafters, so dass erst insoweit wieder
Raum dafür ist, dass die Summe der Einflusspotentiale beherrschenden
Einfluss auf die betreffende Gesellschaft ermöglicht. Daran fehlt es hier.
Vielmehr wurde vorgetragen, dass zwar die Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft einvernehmlich erfolgt ist. Dies führt aber nicht dazu,
dass von einer Koordinierung auf rechtlich gesicherter Grundlage auszugehen
ist, da sich der Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) in
Bezug auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft insoweit nur
tatsächlich und offenbar nur punktuell verständigt haben. Weitere
Entscheidungen in beständiger Art und Weise können aber aufgrund der
Mehrheitsverhältnisse in Bezug auf die Antragstellerin zu 1.) durch den
Antragsteller zu 2.) alleine getroffen werden, so dass nach den
Gegebenheiten des vorliegenden Falles kein Raum für eine gemeinsame
Beherrschung ist. Auch der Umstand, dass der Antragsteller zu 2.) und die
Antragstellerin zu 3.) miteinander verheiratet sind, führt zu keiner
anderen Bewertung. Denn familiäre Bindungen alleine bewirken keinen
Gleichlauf der Interessen, der zu einem faktischen Einigungszwang führt
(vgl. Koppensteiner, in: Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum
Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), § 17, Rn. 66 m.w.N.).
Garding, im September 2012
SAK Invest GmbH
Susanne Frenkel-Kirchner
Hans-Joachim Kirchner
Ende der WpÜG-Meldung
11.09.2012 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
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