Zielgesellschaft: BHE FINANZ AG; Bieter: Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH (und andere)
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Veröffentlichung des Tenors und der wesentlichen Begründung des Bescheides
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 27. August 2012
über die Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG in Bezug auf die Cortas
Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, Peter Naumann und Frau
Hiltrud Naumann
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat mit Bescheid vom
27. August 2012 die Cortas Vermögesverwaltungs Gesellschaft mbH
(nachfolgend auch 'Antragsstellerin zu 1)' genannt) im Zusammenhang mit dem
Erwerb von Aktien der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft (nunmehr BHE
Finanz AG), ISIN: DE0008222506, WKN: 822250, gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den
Verpflichtungen gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu
veröffentlichen und des Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG
i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen,
befreit. Bezüglich Herrn Peter Naumann (nachfolgend auch 'Antragssteller zu
2.)' genannt) und Frau Hiltrud Naumann (nachfolgend auch 'Antragstellerin
zu 3.)' genannt) (nachfolgend alle Antragssteller gemeinsam auch 'die
Antragsteller' genannt) wurde der Antrag abgewiesen.
Die Veröffentlichung der Befreiung der Antragsteller unter Angabe des
Tenors und der wesentlichen Gründe nehmen wir wie folgt vor:
A.
Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt:
Die Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, wird gemäß §
37 Abs. 1 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die
Kontrollerlangung infolge des Abschlusses des Beteiligungsvertrages vom 29.
Mai 2012 in der Fassung des Nachtrages vom 10. Juli 2012 an der BHE
Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu veröffentlichen sowie von
den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und
nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein
Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
1. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden
(Widerrufsvorbehalt), wenn der Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 bzw.
der Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli 2012 im Hinblick auf
seinen für das Stimmverhalten in der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft,
Ahrensburg, wesentlichen Inhalt nachträglich geändert wird.
Der Widerrufsvorbehalt gilt jedoch nur, wenn die einer
Verhaltensabstimmung unterliegenden Stimmrechte 30 % oder mehr der in der
BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, vorhandenen Stimmrechte
ausmachen.
2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgender
Auflage: Die Antragstellerin zu 1.) hat der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2
rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.
3. Die Anträge des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.)
werden abgewiesen.
B.
I.
Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen:
Zielgesellschaft ist die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, eine
Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Ahrensburg, deren
derzeitiger satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Einrichtung und der
Betrieb a. von Kraftverkehrslinien im Verkehrsgebiet der früheren Kleinbahn
Bremen-Tarmstedt, b. der Erwerb und die Verwaltung von in- und
ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für
eigene Rechnung sowie c. die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes ist. Das
Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von EUR 528.750,00 ist eingeteilt in
528.750 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Die Aktien der Zielgesellschaft sind
unter der ISIN DE0008222506 (WKN 822250) zum Handel im regulierten Markt an
den Börsen Berlin, Hamburg und Hannover zugelassen. Darüber hinaus werden
die Aktien der Zielgesellschaft im Freiverkehr an den Wertpapierbörsen von
Frankfurt am Main und Stuttgart gehandelt.
II.
Hauptaktionär der Zielgesellschaft mit 409.067 gehaltenen Aktien
(entsprechend rund 77,36 % der Stimmrechte) ist derzeit die Superior
Private Equity GmbH mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts Hamburg unter HRB 89382. Weiterer Großaktionär der
Zielgesellschaft mit 50.000 gehaltenen Aktien (entsprechend rund 9,46 % der
Stimmrechte) ist die RSI Societas GmbH, Hamburg. Herr Jörn Reinecke,
Hamburg, hält sämtliche Geschäftsanteile der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg.
An der Antragstellerin zu 1.) halten der Antragsteller zu 2.) und die
Antragstellerin zu 3.), die miteinander verheiratet sind, jeweils eine 50
%ige Beteiligung. Absprachen zwischen dem Antragsteller zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) über die Ausübung der Stimmrechte der
Antragstellerin zu 1.) bestehen jenseits der Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft nicht. Der Antragsteller zu 2.) hält 1416 Aktien der
Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,27 % der Stimmrechte).
III.
Die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH,
Hamburg, haben laut der am 18. Arpil 2012 veröffentlichten
Angebotsunterlage zum Pflichtangebot der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft zum 6. März 2012 aufgrund
eines Anteilserwerbsgeschäftes (Vertrag vom 1. März 2012) eine
Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft, einer bis dahin weitestgehend
leeren Mantelgesellschaft ohne operatives Geschäft, erworben, um der
Zielgesellschaft insbesondere durch Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile
an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, eine neue operative
Geschäftstätigkeit zu geben (sog. Mantelaktivierung). Die Zielgesellschaft
soll nunmehr als Holdinggesellschaft für Versicherungsmakler und
Finanzdienstleister auf- und ausgebaut werden.
Gegenstand der im Handelsregister des Amtsgerichtes Kiel unter HRB 13205 KI
eingetragenen Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, ist der Erwerb, das
Halten und Verwalten von Beteiligungen, der Betrieb von
Versicherungs-Vermittlungen und die Erbringung von Werbe- und
Vermittlungsleistungen sowie sonstiger Dienstleistungen. Das
Geschäftsmodell der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, basiert auf den
beiden Geschäftsbereichen 'Makler-Bestands-Börse' einerseits und dem
Eigengeschäft aus der Vermittlung und der Betreuung von
Versicherungsverträgen andererseits. Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, soll die 'Makler-Bestands-Börse' sein.
Die Beteiligungsverhältnisse an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
stellen sich wie folgt dar: Sämtliche 25.000 Geschäftsanteile werden in
ihrer Gesamtheit von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, (17.113
Geschäftsanteile), der RSI Societas GmbH, Hamburg, (2.094
Geschäftsanteile), der Antragstellerin zu 1.) (1.931 Geschäftsanteile), der
TWI Invest GmbH, Hamburg, (1.931 Geschäftsanteile) und der SAK Invest GmbH,
Garding, (1.931 Geschäftsanteile) (die fünf Gesellschaften zusammen
nachfolgend auch 'die Parteien') gehalten und der SAK Invest GmbH, Garding,
(1.931 Geschäftsanteile) (die fünf Gesellschaften zusammen nachfolgend auch
'die Parteien') gehalten. An der TWI Invest GmbH, Hamburg hält Herr Thomas
Wendlandt, Hamburg, eine 100 %ige Beteiligung. An der SAK Invest GmbH,
Garding, sind die Eheleute Hans-Joachim Kirchner und Susanne
Frenkel-Kirchner, Garding, in der Weise beteiligt, dass Herr Hans-Joachim
Kirchner eine 90 %ige, und Frau Susanne Frenkel-Kirchner eine 10 %ige
Beteiligung hält. Die TWI Invest GmbH, Hamburg, und die SAK Invest GmbH,
Garding, halten ebenso wie die Antragstellerin zu 1.) derzeit (noch) keine
Aktien der Zielgesellschaft. Herr Thomas Wendlandt, Hamburg, hält 250
Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,047 % der Stimmrechte).
Am 29. Mai 2012 erfolgte v.a. zwischen den Parteien eine Einigung in Form
des Abschlusses eines Beteiligungsvertrages (UR Nr. 1890/2012 des
Hamburgischen Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend der
'Beteiligungsvertrag'), welcher die Einzelheiten v.a. der Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft einerseits und der späteren Beteiligung an der
Zielgesellschaft andererseits regeln. Gemäß § 3 Nr. 2 des
Beteiligungsvertrages vereinbarten die Parteien, dass die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, auf der
Hauptversammlung der Zielgesellschaft für die von der Verwaltung
vorgeschlagenen Beschlüsse stimmen sollten; gemäß § 3 Nr. 1 des
Beteiligungsvertrages und der Einladung zur ordentlichen Hauptverwaltung
der Zielgesellschaft am 31. Mai 2012 wird deutlich, dass zu diesen
Vorschlägen der Verwaltung, für die die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, stimmen sollten, auch folgende
Umstrukturierungsmaßnahmen zählen: Satzungsänderungen in Bezug auf die
Firma, den Unternehmensgegenstand und den Sitz der Zielgesellschaft sowie
zwei Kapitalerhöhungen (eine Sachkapitalerhöhung (TOP 8) in Höhe von EUR
971.250,- zur Einbringung der Geschäftsanteile der Elan Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, und eine Barkapitalerhöhung (TOP 11) in Höhe von 150.000,-).
Jenseits der Kapitalerhöhungen soll die Satzung der Zielgesellschaft im
Einzelnen dahingehend geändert werden, dass die Zielgesellschaft künftig
die Firma BHE Finanz AG trägt und ihren Sitz in Hamburg hat; Gegenstand des
Unternehmens soll künftig (i) der Erwerb und die Verwaltung von in- und
ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für
eigene Rechnung, (ii) die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie (iii) die
Tätigkeit als Konzernholding sein. Gemäß § 3 Nr. 4 - Nr. 6 des
Beteiligungsvertrages ist Näheres zur Vorstandstruktur der Zielgesellschaft
geregelt: nach § 3 Nr. 4 sind Herr Hans-Joachim Kirchner und Herr Peter
Naumann jeweils bis zum 30. Juni 2013 zu Mitgliedern des Vorstands der
Zielgesellschaft bestellt worden; Herr Hans-Joachim Kirchner und Herr Peter
Naumann haben sich dazu verpflichtet, im Fall von künftigen Bestellungen zu
Mitgliedern des Vorstands der Zielgesellschaft bis zum 30. Juni 2016
jeweils das Amt anzunehmen. Derzeit ist Herr Hans-Joachim Kirchner
Alleinvorstand der Zielgesellschaft, Herr Peter Naumann wurde als weiteres
Vorstandsmitglied bestellt und hat insoweit erklärt, dass er die Bestellung
mit Wirkung zum 1. Januar 2013 annehme.
Mit Datum vom 10. Juli 2012 haben die Parteien und die Zielgesellschaft
2012 in notarieller Form einen Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 29. Mai
2012 (UR Nr. 221/2012 des Hamburgischen Notars Dr. Markus Perz, nachfolgend
der 'Nachtrag') vereinbart. In Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrags ist
niedergelegt, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass die Pflichten
aus § 3 Nr. 5 und Nr. 6 des Beteiligungsvertrages mit der bedingten
Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann bis zum
30. Juni 2016 mit den Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15.
März 2012 erfüllt sind. Weitere Absprachen zwischen den Parteien -
insbesondere betreffend der gemeinsamen Einflussnahme auf die Besetzung des
Vorstandes der Zielgesellschaft - bestehen nach den Festlegungen des
Nachtrags nicht und sind auch nicht beabsichtigt. Zudem bekundeten die
Parteien im Nachtrag Einigkeit darin, dass die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, in ihrer Entscheidung darüber, ob und wie sie ihre
Stimmrechte in künftigen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft ausübt,
vollumfänglich frei ist. Keinesfalls soll die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, verpflichtet sein, sich in Bezug auf ihr Abstimmungsverhalten mit
anderen Parteien des Beteiligungsvertrages zu koordinieren.
Klargestellt wurde schließlich, dass in der Hauptversammlung der
Zielgesellschaft vom 31. Mai 2012 abweichend von der zuvor anvisierten
Sachkapitalerhöhung eine gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung beschlossen
wurde (Beschluss zu TOP 8). Ferner wurde die Anzahl der neuen Aktien der
Zielgesellschaft, die die Parteien im Gegenzug für die Einbringung ihrer
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, erhalten
sollen, neu festgelegt: unter Berücksichtigung dieser neuen Festlegung soll
die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, nach Durchführung der gemischten
Bar- und Sachkapitalerhöhung, durch die das Grundkapital der
Zielgesellschaft von EUR 528.750 auf EUR 1.500.000, dann eingeteilt in
1.500.000 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie, erhöht würde, insgesamt 987.734 Aktien
der Zielgesellschaft (entsprechend rund 65,85 % der Stimmrechte) halten,
die RSI Societas GmbH, Hamburg, 120.629 Aktien (entsprechend rund 8,04 %
der Stimmrechte) und die Antragstellerin zu 1.), die TWI Invest GmbH,
Hamburg, und die SAK Invest GmbH, Garding, jeweils 65.132 Aktien
(entsprechend jeweils rund 4,34 % der Stimmrechte). Zur Umsetzung der
Sachkapitalerhöhung haben die Parteien am 29. Mai 2012 einen
Einbringungsvertrag geschlossen (UR Nr. 1891/2012 des Hamburgischen Notars
Dr. Arne Helms, nachfolgend der 'Einbringungsvertrag'). Sollte zusätzlich
auch die weitere Barkapitalerhöhung, soweit sich die Parteien nicht (wie
beabsichtigt) beteiligen, vollzogen werden, würde sich das Grundkapital der
Zielgesellschaft um weitere EUR 150.000 auf EUR 1.650.000 erhöhen, dann
eingeteilt in 1.650.000 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen
Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Dies würde zu folgenden
Beteiligungswerten führen: die von der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, gehaltenen 987.734 Aktien der Zielgesellschaft würden rund 59,86 %
der Stimmrechte vermitteln, die von der RSI Societas GmbH, Hamburg,
gehaltenen 120.629 Aktien rund 7,31 % der Stimmrechte, und die von der
Antragstellerin zu 1.), der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der SAK Invest
GmbH, Garding, jeweils gehaltenen 65.132 Aktien jeweils rund 3,95 % der
Stimmrechte.
Entsprechende Eintragungen zum Handelsregister in Bezug auf die
vorgenannten Maßnahmen sind derzeit noch nicht erfolgt. Auch entsprechende
Anmeldungen zur Eintragung wurden noch nicht vorgenommen, sollen aber in
der zweiten Augusthälfte 2012 erfolgen.
IV.
Die Antragsteller haben am 30. Mai 2012 beantragt, sie von den Pflichten
des § 35 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG hinsichtlich der
Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG
zu befreien.
Zur Begründung führen die Antragsteller u.a. an, dass unter der
Voraussetzung, dass man überhaupt von einer Kontrollerlangung durch die
Antragsteller ausgehen könne, im Hinblick auf die Antragsteller jedenfalls
davon ausgehen müsse, dass diese nicht die Möglichkeit hätten, die
Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben.
Sie sind allerdings zunächst schon grundsätzlich der Ansicht, dass keine
Kontrollerlangung durch den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu
3.) vorliege. Bei paritätischen Beteiligungsverhältnissen, wie sie im
Zusammenhang mit der Beteiligung des Antragstellers zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) an der Antragstellerin zu 1.) gegeben sind, führe
nicht bereits die familiäre Verbundenheit oder das Fehlen einer
Interessendivergenz zu einer gemeinsamen Beherrschung, vielmehr bedürfe es
einer beständigen Interessenkopplung, die vorliegend nicht ersichtlich sei,
da es nur in Bezug auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft zu einer
Interessenkoordinierung gekommen sei, was sich allerdings als bloß
punktuelle Einflussnahme darstelle und für die Annahme einer beständigen
Interessenkoordinierung nicht ausreiche.
Darüber hinaus stelle die Einigung zwischen den Parteien im
Beteiligungsvertrag und Nachtrag keine Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30
Abs. 2 WpÜG dar, so dass keine Zurechnung der der Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, zustehenden Stimmrechte
an der Zielgesellschaft (auch) auf die Antragstellerin zu 1.) und von
dieser weiter auf den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.)
erfolgen könne. Zwar stelle der Abschluss des Beteiligungsvertrages und des
Einbringungsvertrages den Abstimmungsvorgang der Abstimmung aufgrund einer
Vereinbarung i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 WpÜG dar, jedoch fehle es an
einem Abstimmungsgegenstand i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Zunächst sei
keine Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2
Alt. 1 WpÜG) erkennbar. Insoweit sei die Absicht der Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, die
Hauptversammlungsbeschlüsse, so wie sie vorgeschlagen wurden, zu fassen,
bereits vor der Niederlegung im Beteiligungsvertrag und im
Einbringungsvertrag festgelegt und an die Zielgesellschaft kommuniziert
sowie im Übrigen in der Angebotsunterlage des Angebotes der Superior
Private Equity GmbH, Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft
manifestiert worden. Im Hinblick auf den Abstimmungsgegenstand der Änderung
der unternehmerischen Ausrichtung (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG) ergebe
sich zwar, dass mit der Einigung über den Abschluss des Beteiligungs- und
des Einbringungsvertrages eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung
der Zielgesellschaft angestrebt worden sei. Insoweit sei die Änderung des
tatsächlichen Unternehmensgegenstandes wie vorliegend als eine grundlegende
Entscheidung anzusehen, die die unternehmerische Ausrichtung der
Gesellschaft in dauerhafter und erheblicher Art und Weise ändere.
Allerdings sei nach überwiegender Ansicht der WpÜG-Literatur nur ein
gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss geeignet, ein Zusammenwirken
i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG begründen zu können. Demgemäß sei zu
berücksichtigen, dass derzeit einzig die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, Aktien und Stimmrechte der
Zielgesellschaft halten, nicht jedoch die Antragstellerin zu 1.), die TWI
Invest GmbH, Hamburg, und die SAK Invest GmbH, Garding. An dieser Wertung
änderten auch die vom Antragsteller zu 2.) gehaltenen wenigen Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft nichts. Außerdem liege, so man von einer
Verhaltensabstimmung ausgehen wollte, jedenfalls im Einzelfall eine
Ausnahme vor, § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG. Zwar zeige sich die Tendenz,
dass die Einzelfallausnahme nicht im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2
WpÜG Geltung beanspruchen könne, wofür angeführt werde, dass eine
dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung nie
nur punktueller Art sein könne; diese pauschale Wertung lasse vorliegend
jedoch unberücksichtigt, dass sich die Parteien nur über einen einzelnen
Handlungsschritt bzw. eine einzige abgestimmte Handlungsweise geeinigt
hätten. Vor diesem Hintergrund sei zu erblicken, dass die zeitliche
Wirkungsdauer dieser Einigung nur bis zur Durchführung der anvisierten
gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung fortwirke und ein längeres
verbindliches Zusammenwirken nicht gewollt sei. Auch müssten die Folgen
nicht zwangsläufig von dauerhaftem Charakter sein, vorstellbar sei auch
eine nachfolgende anderweitige unternehmerische Ausrichtung der
Zielgesellschaft. Jedenfalls im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG
müsse die Einzelfallausnahme Geltung beanspruchen, da die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, lediglich in der
Hauptversammlung vom 31. Mai 2012 ihr Stimmrecht in relevanter Weise
ausgeübt hätten, sich jedoch darüber hinaus frei darin fühlen, wie sie
künftig ihr Stimmrecht ausüben, zumal es insoweit keine gegenläufigen
Vereinbarungen gebe.
Sollte man dementgegen von einer Kontrollerlangung durch die Antragsteller
ausgehen, so sei zu berücksichtigen, dass diese nach wie vor keinen
tatsächlichen Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben könnten, da
insbesondere der auch nach der bzw. den Kapitalerhöhung(en) dominierende
Stimmrechtsblock bei der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, verbleibe
und die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, fortwährend alle
wesentlichen Beschlüsse in Bezug auf die Zielgesellschaft alleine fassen
könne, ohne auf die von den Antragstellerin zu 1.) in Zukunft gehaltenen
Stimmrechte an der Zielgesellschaft angewiesen zu sein.
C.
Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) sind nach § 37 Abs.
1 von den Pflichten nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug
auf die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu befreien, da
ihr jeweiliger Antrag zulässig und begründet ist. Der Antrag der
Antragstellerin zu 3.) ist dagegen abzuweisen, da er zwar zulässig, aber
unbegründet sind.
I.
Die Anträge sind gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 8 S. 2
WpÜG-Angebotsverordnung zulässig.
Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung können Anträge nach § 37 Abs. 1
WpÜG vor Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft und innerhalb von
sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter
Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die
Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Vorliegend haben die
Antragsteller den 29. Mai 2012 als denjenigen Tag der finalen Einigung über
die Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft vorgetragen, wobei diese Einigung womöglich
als abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG zu bewerten ist und
daher eine Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft am 29. Mai 2012 (auch)
durch die Antragsteller in Betracht kommt. Da Anträge nach § 45 Satz 1 WpÜG
ferner in schriftlicher Form zu erfolgen haben und die vorliegenden Anträge
in dieser Form erst am 30. Mai 2012 bei der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht zugegangen sind, wurden die Anträge
zulässigerweise innerhalb der entsprechenden Frist nach Kontrollerlangung
gestellt.
Da es sich bei dem (etwaigen oder tatsächlichen) Kontrollerwerb der
Antragsteller an der Zielgesellschaft auf Grund des zwischen der
Antragstellerin zu 1.) einerseits und dem Antragsteller zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) andererseits ggf. bestehenden
Beherrschungsverhältnisses um einen einheitlichen Lebenssachverhalt
handelt, konnten die Anträge zu einem Verfahren zusammengefasst werden.
Der Antrag der Antragstellerin zu 1.) ist auch begründet. Unbegründet sind
dagegen die Anträge des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu
3.).
1.
Der Antrag der Antragstellerin zu 1.) ist begründet, da die Voraussetzungen
für eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG vorliegen und das Interesse
der Antragstellerin zu 1.) an einer Befreiung von den Verpflichtungen des §
35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG das Interesse der außenstehenden
Aktionäre an einem öffentlichen Pflichtangebot überwiegt.
a.
Die Antragstellerin zu 1.) hat zum Zeitpunkt der durch den Abschluss des
Beteiligungsvertrages dokumentierten Einigung über die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am
29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die
Zielgesellschaft erlangt.
Zwar hält die Antragstellerin zu 1.) derzeit selbst (noch) keine Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.)
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg, der TWI Invest GmbH, Hamburg, und
der SAK Invest GmbH, Garding, stellt aufgrund der Gesamtumstände des
konkreten Falls allerdings eine Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30 Abs. 2
WpÜG dar, so dass die aus von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg,
und der RSI Societas GmbH, Hamburg, insgesamt gehalten 459.067 Aktien der
Zielgesellschaft vermittelten Stimmrechte der Zielgesellschaft (rund 86,82
%) auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnet werden.
Nach § 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus
Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter sein Verhalten
in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten
setzt nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zunächst voraus, dass sich der Bieter
und der Dritte über auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise
abstimmen. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.) über die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit
der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg,
der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der SAK Invest GmbH, Garding, ist im
Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 erfolgt, so dass ein
Abstimmungsvorgang aufgrund einer Vereinbarung vorliegt. Der Umstand,
wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH,
Hamburg, ihr Verhalten im Hinblick auf die Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft ggf. bereits vor dem 29. Mai 2012 abgestimmt haben,
schließt es auch nicht aus, dass eine Verhaltensabstimmung wie u.a. mit der
Antragstellerin zu 1.) noch zu einem späteren Zeitpunkt (hier dem 29. Mai
2012) erfolgen konnte.
Ferner setzt ein abgestimmtes Verhalten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG
voraus, dass der Bieter oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich
über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken.
Vorliegend ist bereits ein Verständigen über die Ausübung von Stimmrechten
(§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG) gegeben. Nicht entscheidend ist es dabei
zunächst, dass die Antragstellerin zu 1.) selbst (noch) keine mit
Stimmrechten verbundene Aktien der Zielgesellschaft hält, denn dies ist im
Hinblick auf den Bieter gerade nicht erforderlich (vgl. Emittentenleitfaden
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009,
S. 147). Ausreichend ist die Koordination des gesellschaftsrechtlich
vermittelten Einflusses, der den Stimmrechten aus den von den
Abstimmungspartnern Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und RSI Societas
GmbH, Hamburg, gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft entspringt. Die
Koordination der Stimmrechtsausübung betrifft vorliegend zum einen den
Abstimmungsgegenstand der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung zur
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, zum anderen weitere
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie ferner die Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter
Naumann.
Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine Vereinbarung in einem
Einzelfall (§ 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG). Insoweit folgt die Bestimmung
des Einzelfallbegriffes nach Maßgabe der Verwaltungspraxis der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht weder einem materiellen
noch einem formellen Ansatz, sondern sie erfolgt anhand einer Abgrenzung
der zentralen Wertungsbegriffe ausweislich der Gesetzesmaterialien zum
Risikobegrenzungsgesetz (Bericht des Finanzausschusses zum RegE
Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12)
'längerfristig angelegte Strategie' vs. 'punktuelle Einflussnahme' (vgl.
Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 4). Vor diesem
Hintergrund ergibt sich, dass die im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
und im Nachtrag hierzu vom 10. Juli 2012 vorgesehene
Stimmrechtskoordinierung gerade nicht auf eine nur punktuelle Einflussnahme
gerichtet ist, sondern eine längerfristig angelegte Strategie in Form einer
Umstrukturierungsstrategie verfolgt wird. Auch wenn in den
Gesetzesmaterialien zum Risikobegrenzungsgesetz ausgeführt wird, dass
regelmäßig weder einzelne Abstimmungen über unterschiedliche Gegenstände
noch wiederholte Abstimmungen zum selben Sachverhalt vom
Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 2 WpÜG erfasst sein sollen und
insbesondere die Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände der
Hauptversammlung alleine nicht zur Stimmrechtszurechnung führt (vgl.
Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs.
16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12), so ergibt sich vorliegend, dass die
vorgenannten Abstimmungsgegenstände der gemischten Bar- und
Sachkapitalerhöhung zur Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, der weiteren
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie die Umstände der Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann qualitativ hierüber hinausreichen und folglich der Regelfall
nicht mehr gegeben ist. Zum einen sind die vorgenannten einzelnen
Beschlussgegenstände in der Hauptversammlung von einer gewissen
Nachhaltigkeit, die die Annahme einer punktuellen Einflusswirkung als
ausgeschlossen erscheinen lassen; hieran ändert auch die hypothetische
Annahme nichts, dass ggf. zu einem späteren Zeitpunkt gegenläufige
Beschlüsse gefasst werden könnten. Zum anderen steht zu erwarten, dass es,
um dafür Sorge tragen zu können, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner
und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 auch künftig zu Vorständen bestellt
werden bzw. bestellt bleiben, zu einer auch in Bezug auf künftige
Hauptversammlungen fortwährenden bzw. fortwirkenden Abstimmung über die
zielgerichtete Besetzung des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft kommt, der
sodann seinerseits die Mitglieder des Vorstandes der Zielgesellschaft
bestellt. Denn anderweitig ist kein effektives Mittel ersichtlich, mit dem
sich das Tragen der Sorge verbindlich umsetzen ließe. Dabei ist
klarzustellen, dass Vereinbarungen über die Besetzung der Verwaltungsorgane
zwar regelmäßig kein abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG
darstellen; anders kann dies aber dann sein, wenn solche Vereinbarungen zu
einer anderweitigen strategischen Ausrichtung der Zielgesellschaft führen
(vgl. Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz,
Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12; Diekmann, in: Baums/Thoma
(Hrsg.), WpÜG, 5. Lfg. (2011), § 30, Rn. 80) oder aber das zukünftige
Verhalten der Organmitglieder zum Gegenstand haben (Gaede, Koordiniertes
Aktionärsverhalten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008, S. 225).
Sowohl insoweit als auch vor dem Hintergrund, dass es in Bezug auf die
Sorgetragung der erneuten Bestellung der Vorstände Kirchner und Naumann,
wiederholter Abstimmungen zu einer bestimmten Einzelfrage bedarf (vgl. dazu
v. Bülow, in: Hirte/v. Bülow (Hrsg.), Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl.
(2010), § 30, Rn. 240), ist von einer längerfristig angelegten Strategie
auszugehen. Ein Einzelfall i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG kommt nach
alldem nicht in Betracht.
Zugleich wird auch deutlich, dass die Verhaltenskoordinierung aufgrund der
vorgenannten Fortwirkungseffekte noch nicht beendet ist, obwohl der Inhalt
aus Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrages vom 10. Juli 2012 (vgl. B.
III.) auf den ersten Blick anderes vermuten lässt. Dies gilt selbst dann,
wenn die Verhaltenskoordinierung (alleine) im Hinblick auf die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
durch die absehbare Eintragung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung
im Handelsregister der Zielgesellschaft enden mag, da dann zumindest die
für das effektive Sorgetragen, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann auch künftig zu Vorständen bestellt werden bzw. bestellt
bleiben, zwangsläufig ein weiteres Koordinierungspotential erfordert,
welches wiederum gewichtige Zweifel am Gehalt v.a. der (deklaratorischen)
Aussage aus Ziffer II Nr. 7 des Nachtrages vom 10. Juli 2012, wonach die
gemeinsame Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstandes der
Zielgesellschaft mit der bedingten Bestellung der Vorstände Hans-Joachim
Kirchner und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 mit den
Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15. März 2012 erfüllt sind,
aufkommen lässt.
Ob darüber hinaus auch von einem Zusammenwirken mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG)
auszugehen ist, bedarf vor dem Hintergrund, dass bereits ein Verständigen
über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG)
vorliegt, keiner abschließenden Entscheidung. Ein solches ist allerdings
(erneut) nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu
1.) selbst (noch) keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft hält.
Der Hinweis, wonach dies im Hinblick auf den Bieter gerade nicht
erforderlich ist (vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009, S. 147) bezieht sich
insoweit auf beide Alternativen von § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Auch kann im
Zusammenhang mit § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG kein Einzelfall vorliegen,
der zu einer Ausnahme von der wechselseitigen Zurechnung führt, denn
hinsichtlich § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG ist nach Maßgabe der
Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kein
Raum für eine nur punktuelle Einflussnahme, so dass die Einzelfallausnahme
in dieser Konstellation ohne eigenen Anwendungsbereich bleibt
(Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 5).
b.
Tragender Befreiungsgrund ist vorliegend § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG.
aa.
Die fehlende tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle
rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der Inhaber
von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach
§ 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.
Nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden
Falles ist es ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu 1.) tatsächlich
die Kontrolle über die Zielgesellschaft durch Ausübung ihrer Stimmrechte an
der Zielgesellschaft ausübt. Aufgrund des geringen Stimmgewichts der
Antragstellerin zu 1.) kann diese keinen maßgeblichen Einfluss auf die
Entscheidungen im Hinblick auf die Zielgesellschaft nehmen. Hiervon ist
aufgrund der bestehenden Beteiligungsverhältnisse, die im Übrigen von den
bereits beschlossenen Kapitalerhöhungen in ihrer Gewichtung zueinander auch
nicht maßgeblich beeinträchtigt werden und wonach die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, alle wesentlichen Entscheidungen in Bezug auf die
Zielgesellschaft stets alleine treffen kann, auszugehen. Insoweit hält die
Superior Private Equity GmbH, Hamburg, derzeit rund 77,36 % der Stimmrechte
der Zielgesellschaft, wobei dieser Stimmrechtsanteil durch die gemischte
Bar- und Sachkapitalerhöhung alleine auf rund 65,85 % der Stimmrechte und
durch die zusätzliche Barkapitalerhöhung auf rund 59,86 % der Stimmrechte
verwässert würde. Demgegenüber steht eine Beteiligung der Antragstellerin
zu 1.) von derzeit 0 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft und nach
Durchführung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung von rund 8,04 der
Stimmrechte bzw. nach Durchführung der zusätzlichen Barkapitalerhöhung von
rund 7,31 % der Stimmrechte. Zudem ist im Nachtrag zum Beteiligungsvertrag
vom 10. Juli 2012 festgelegt worden, dass die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, nicht dazu verpflichtet ist, ihr Verhalten mit anderen Parteien
des Beteiligungsvertrages abzustimmen. Die Antragstellerin zu 1.) und der
Antragsteller zu 2.) sind daher an der Ausübung der Kontrolle über die
Zielgesellschaft nicht beteiligt.
bb.
Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht. In die Abwägung sind die Interessen der
Antragstellerin zu 1.) und diejenigen der Inhaber der Aktien der
Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis überwiegen hier die Interessen
der Antragstellerin zu 1.), kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die
Aktionäre der Zielgesellschaft unterbreiten zu müssen, die Interessen der
Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es trotz der formellen
Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) nicht zu einem
materiellen Kontrollwechsel kommt. Die ursprüngliche Kontrollsituation wird
durch die Einigung in Form des Abschlusses des Beteiligungsvertrages nicht
geändert, da das dominierende Vertragsmitglied, die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, bereits vor Abschluss des Beteiligungsvertrages über mehr
als 30 % der Stimmrechte in der Zielgesellschaft verfügte und damit die
Kontrolle über die Zielgesellschaft im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG
ausübte.
Die außenstehenden Aktionäre sehen sich im vorliegenden Fall daher gerade
nicht, wie im klassischen Fall einer Kontrollerlangung, einer völlig neuen
Kontrollsituation ausgesetzt. Sie müssen deshalb auch keine
transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der
Zielgesellschaft erwarten aus Anlass derer ihre Investitionsentscheidung zu
überdenken wäre (vgl. Klepsch, in: Steinmeyer/Häger (Hrsg.), WpÜG, 2. Aufl.
(2007), § 37, Rn. 56). Das ggf. bestehende Interesse von außenstehenden
Aktionären, die Beteiligung an der Zielgesellschaft lediglich aus Anlass
der formellen Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) gänzlich
oder teilweise abzubauen muss daher hinter dem Interesse der
Antragstellerin zu 1.), ein kostspieliges Pflichtangebot zu vermeiden,
zurückstehen.
cc.
Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors ergehen gemäß § 36
Abs. 2 VwVfG.
Gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der im
Ermessen der erlassenden Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit
den in § 36 Abs. 2 VwVfG näher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen
werden.
Die Erteilung einer Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
aaa.
Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 des Tenors ist §
36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors soll das Fortbestehen
des Befreiungsgrundes für die Zukunft sichergestellt werden. Bei einer
Änderung der derzeitigen Regelungen für das Stimmverhalten in der BHE
Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, könnte sich die derzeitige
lediglich formelle Kontrollposition der Antragstellerin zu 1.) in eine
tatsächlichen Einfluss gewährende, materielle Kontrollposition wandeln.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors wird sichergestellt,
dass die Antragstellerin zu 1.) insoweit ihre Kontrollposition nicht
ausnutzt, ohne den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Angebot
unterbreitet und ihnen damit die Möglichkeit zur Desinvestition gewährt zu
haben.
Durch die Ausweitung der Widerrufsmöglichkeit auf in Abstimmung mit einem
oder mehreren Dritten ausgeübte Stimmrechte soll eine Umgehung der
vorherigen Regelungen verhindert werden.
Die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 ist erforderlich, geeignet und
angemessen, um das oben dargestellte Ziel zu erreichen. Ein milderes und
genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dem Widerrufsvorbehalt
verfolgten Ziels ist nicht denkbar. Insbesondere ist es durch die
Ausgestaltung der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt möglich, auf
unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren.
bbb.
Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors ist § 36 Abs. 2
Nr. 4 VwVfG.
Die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors verpflichtet die Antragstellerin zu
1.), der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis,
jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der
vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen und
dient damit der Umsetzung des Widerrufvorbehaltes. Mildere und
gleichwirksame Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sind nicht ersichtlich.
2.
Die weiteren Anträge des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu
3.) sind dagegen unbegründet, denn der Antragsteller zu 2.) und die
Antragstellerin zu 3.) haben schon keine Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29
Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, so dass es keinen auf sie
bezogenen Pflichtenkreis nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG
gibt, von dem sie i.S.d. § 37 Abs. 1 WpÜG befreit werden könnten.
Da der Antragsteller zu 2.) selbst nur 1416 Aktien der Zielgesellschaft
(entsprechend rund 0,27 % der Stimmrechte) hält, die Antragstellerin zu 3.)
ferner keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft, könnten der
Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) vorliegend nur dann die
Kontrolle an der Zielgesellschaft i.S.d. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG erlangt
haben, wenn der bereits auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnete
Stimmrechtsanteil von rund 86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft
jeweils weiter auf sie zuzurechnen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Vorliegend wäre einzig in Betracht gekommen, dass eine Zurechnung der rund
86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 17 Abs. 1 und 2 AktG und den Grundsätzen der sog.
Mehrmütterherrschaft auf den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin
zu 3.) hätte erfolgen können, wenn also die Antragstellerin zu 1.) ein
Tochterunternehmen des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.)
wäre. Eine mehrfache Abhängigkeit im Wege der sog. Mehrmütterherrschaft
kommt allerdings grundsätzlich nur in Betracht, wenn mehrere Subjekte auf
rechtlich gesicherter Grundlage derart koordiniert vorgehen, dass erst die
Summe ihrer Einflusspotentiale beherrschenden Einfluss ermöglicht (vgl.
BGHZ 62, 193, 196 ff.; BGHZ 99, 1, 3; ferner Koppensteiner, in:
Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl.
(2010), § 17, Rn. 83, 91). Zu beachten ist jedoch, dass es in Fallen einer
paritätischen Beteiligung (50:50) wie vorliegend bei der Antragstellerin zu
1.) nicht automatisch zu einer Mehrmütterherrschaft kommt. In diesem Fall
besteht nicht schlechterdings ein faktischer Einigungszwang, da der Fall
auftreten kann, dass bei einer Pattsituation Gesellschafterbeschlüsse nicht
gefasst werden, so dass aus Sicht der Gesellschaft diese nicht von beiden
Gesellschaftern gemeinsam beherrscht wird, so dass in den Fällen der
paritätischen Beteiligung weitere Umstände vorliegen müssen (vgl.
Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht,
Stand: 28.04.2009, S. 139 f.). Solche weiteren Umstände fehlen nach Maßgabe
des Sachvortrages vorliegend, da es insbesondere nicht für eine
Koordinierung auf rechtlich gesicherter Grundlage ausreicht, dass sich der
Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) in Bezug auf die
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft tatsächlich und offenbar nur punktuell
verständigen konnten. Zudem führt der Umstand, wonach der Antragsteller zu
2.) und die Antragstellerin zu 3.) miteinander verheiratet sind, zu keiner
anderen Bewertung. Denn familiäre Bindungen alleine bewirken keinen
Gleichlauf der Interessen, der zu einem faktischen Einigungszwang führt
(vgl. Koppensteiner, in: Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum
Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), § 17, Rn. 66 m.w.N.).
Eppelborn, im September 2012
Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH
Peter Naumann
Hiltrud Naumann
Ende der WpÜG-Meldung
11.09.2012 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
Meldepflichten, Corporate News/Finanznachrichten und Pressemitteilungen.
DGAP-Medienarchive unter www.dgap-medientreff.de und www.dgap.de
---------------------------------------------------------------------------
Notiert: Berlin, Hamburg, Hannover im Regulierten Markt; Stuttgart im
Freiverkehr
WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP - ein Unternehmen der EquityStory AG.
Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.
---------------------------------------------------------------------------
Veröffentlichung des Tenors und der wesentlichen Begründung des Bescheides
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 27. August 2012
über die Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG in Bezug auf die Cortas
Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, Peter Naumann und Frau
Hiltrud Naumann
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat mit Bescheid vom
27. August 2012 die Cortas Vermögesverwaltungs Gesellschaft mbH
(nachfolgend auch 'Antragsstellerin zu 1)' genannt) im Zusammenhang mit dem
Erwerb von Aktien der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft (nunmehr BHE
Finanz AG), ISIN: DE0008222506, WKN: 822250, gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den
Verpflichtungen gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu
veröffentlichen und des Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG
i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen,
befreit. Bezüglich Herrn Peter Naumann (nachfolgend auch 'Antragssteller zu
2.)' genannt) und Frau Hiltrud Naumann (nachfolgend auch 'Antragstellerin
zu 3.)' genannt) (nachfolgend alle Antragssteller gemeinsam auch 'die
Antragsteller' genannt) wurde der Antrag abgewiesen.
Die Veröffentlichung der Befreiung der Antragsteller unter Angabe des
Tenors und der wesentlichen Gründe nehmen wir wie folgt vor:
A.
Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt:
Die Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH, Eppelborn, wird gemäß §
37 Abs. 1 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die
Kontrollerlangung infolge des Abschlusses des Beteiligungsvertrages vom 29.
Mai 2012 in der Fassung des Nachtrages vom 10. Juli 2012 an der BHE
Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu veröffentlichen sowie von
den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und
nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein
Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
1. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden
(Widerrufsvorbehalt), wenn der Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 bzw.
der Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli 2012 im Hinblick auf
seinen für das Stimmverhalten in der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft,
Ahrensburg, wesentlichen Inhalt nachträglich geändert wird.
Der Widerrufsvorbehalt gilt jedoch nur, wenn die einer
Verhaltensabstimmung unterliegenden Stimmrechte 30 % oder mehr der in der
BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, vorhandenen Stimmrechte
ausmachen.
2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgender
Auflage: Die Antragstellerin zu 1.) hat der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2
rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.
3. Die Anträge des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.)
werden abgewiesen.
B.
I.
Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen:
Zielgesellschaft ist die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, eine
Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Ahrensburg, deren
derzeitiger satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Einrichtung und der
Betrieb a. von Kraftverkehrslinien im Verkehrsgebiet der früheren Kleinbahn
Bremen-Tarmstedt, b. der Erwerb und die Verwaltung von in- und
ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für
eigene Rechnung sowie c. die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes ist. Das
Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von EUR 528.750,00 ist eingeteilt in
528.750 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Die Aktien der Zielgesellschaft sind
unter der ISIN DE0008222506 (WKN 822250) zum Handel im regulierten Markt an
den Börsen Berlin, Hamburg und Hannover zugelassen. Darüber hinaus werden
die Aktien der Zielgesellschaft im Freiverkehr an den Wertpapierbörsen von
Frankfurt am Main und Stuttgart gehandelt.
II.
Hauptaktionär der Zielgesellschaft mit 409.067 gehaltenen Aktien
(entsprechend rund 77,36 % der Stimmrechte) ist derzeit die Superior
Private Equity GmbH mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts Hamburg unter HRB 89382. Weiterer Großaktionär der
Zielgesellschaft mit 50.000 gehaltenen Aktien (entsprechend rund 9,46 % der
Stimmrechte) ist die RSI Societas GmbH, Hamburg. Herr Jörn Reinecke,
Hamburg, hält sämtliche Geschäftsanteile der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg.
An der Antragstellerin zu 1.) halten der Antragsteller zu 2.) und die
Antragstellerin zu 3.), die miteinander verheiratet sind, jeweils eine 50
%ige Beteiligung. Absprachen zwischen dem Antragsteller zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) über die Ausübung der Stimmrechte der
Antragstellerin zu 1.) bestehen jenseits der Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft nicht. Der Antragsteller zu 2.) hält 1416 Aktien der
Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,27 % der Stimmrechte).
III.
Die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH,
Hamburg, haben laut der am 18. Arpil 2012 veröffentlichten
Angebotsunterlage zum Pflichtangebot der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft zum 6. März 2012 aufgrund
eines Anteilserwerbsgeschäftes (Vertrag vom 1. März 2012) eine
Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft, einer bis dahin weitestgehend
leeren Mantelgesellschaft ohne operatives Geschäft, erworben, um der
Zielgesellschaft insbesondere durch Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile
an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, eine neue operative
Geschäftstätigkeit zu geben (sog. Mantelaktivierung). Die Zielgesellschaft
soll nunmehr als Holdinggesellschaft für Versicherungsmakler und
Finanzdienstleister auf- und ausgebaut werden.
Gegenstand der im Handelsregister des Amtsgerichtes Kiel unter HRB 13205 KI
eingetragenen Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, ist der Erwerb, das
Halten und Verwalten von Beteiligungen, der Betrieb von
Versicherungs-Vermittlungen und die Erbringung von Werbe- und
Vermittlungsleistungen sowie sonstiger Dienstleistungen. Das
Geschäftsmodell der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, basiert auf den
beiden Geschäftsbereichen 'Makler-Bestands-Börse' einerseits und dem
Eigengeschäft aus der Vermittlung und der Betreuung von
Versicherungsverträgen andererseits. Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, soll die 'Makler-Bestands-Börse' sein.
Die Beteiligungsverhältnisse an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
stellen sich wie folgt dar: Sämtliche 25.000 Geschäftsanteile werden in
ihrer Gesamtheit von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, (17.113
Geschäftsanteile), der RSI Societas GmbH, Hamburg, (2.094
Geschäftsanteile), der Antragstellerin zu 1.) (1.931 Geschäftsanteile), der
TWI Invest GmbH, Hamburg, (1.931 Geschäftsanteile) und der SAK Invest GmbH,
Garding, (1.931 Geschäftsanteile) (die fünf Gesellschaften zusammen
nachfolgend auch 'die Parteien') gehalten und der SAK Invest GmbH, Garding,
(1.931 Geschäftsanteile) (die fünf Gesellschaften zusammen nachfolgend auch
'die Parteien') gehalten. An der TWI Invest GmbH, Hamburg hält Herr Thomas
Wendlandt, Hamburg, eine 100 %ige Beteiligung. An der SAK Invest GmbH,
Garding, sind die Eheleute Hans-Joachim Kirchner und Susanne
Frenkel-Kirchner, Garding, in der Weise beteiligt, dass Herr Hans-Joachim
Kirchner eine 90 %ige, und Frau Susanne Frenkel-Kirchner eine 10 %ige
Beteiligung hält. Die TWI Invest GmbH, Hamburg, und die SAK Invest GmbH,
Garding, halten ebenso wie die Antragstellerin zu 1.) derzeit (noch) keine
Aktien der Zielgesellschaft. Herr Thomas Wendlandt, Hamburg, hält 250
Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,047 % der Stimmrechte).
Am 29. Mai 2012 erfolgte v.a. zwischen den Parteien eine Einigung in Form
des Abschlusses eines Beteiligungsvertrages (UR Nr. 1890/2012 des
Hamburgischen Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend der
'Beteiligungsvertrag'), welcher die Einzelheiten v.a. der Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft einerseits und der späteren Beteiligung an der
Zielgesellschaft andererseits regeln. Gemäß § 3 Nr. 2 des
Beteiligungsvertrages vereinbarten die Parteien, dass die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, auf der
Hauptversammlung der Zielgesellschaft für die von der Verwaltung
vorgeschlagenen Beschlüsse stimmen sollten; gemäß § 3 Nr. 1 des
Beteiligungsvertrages und der Einladung zur ordentlichen Hauptverwaltung
der Zielgesellschaft am 31. Mai 2012 wird deutlich, dass zu diesen
Vorschlägen der Verwaltung, für die die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, stimmen sollten, auch folgende
Umstrukturierungsmaßnahmen zählen: Satzungsänderungen in Bezug auf die
Firma, den Unternehmensgegenstand und den Sitz der Zielgesellschaft sowie
zwei Kapitalerhöhungen (eine Sachkapitalerhöhung (TOP 8) in Höhe von EUR
971.250,- zur Einbringung der Geschäftsanteile der Elan Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, und eine Barkapitalerhöhung (TOP 11) in Höhe von 150.000,-).
Jenseits der Kapitalerhöhungen soll die Satzung der Zielgesellschaft im
Einzelnen dahingehend geändert werden, dass die Zielgesellschaft künftig
die Firma BHE Finanz AG trägt und ihren Sitz in Hamburg hat; Gegenstand des
Unternehmens soll künftig (i) der Erwerb und die Verwaltung von in- und
ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für
eigene Rechnung, (ii) die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie (iii) die
Tätigkeit als Konzernholding sein. Gemäß § 3 Nr. 4 - Nr. 6 des
Beteiligungsvertrages ist Näheres zur Vorstandstruktur der Zielgesellschaft
geregelt: nach § 3 Nr. 4 sind Herr Hans-Joachim Kirchner und Herr Peter
Naumann jeweils bis zum 30. Juni 2013 zu Mitgliedern des Vorstands der
Zielgesellschaft bestellt worden; Herr Hans-Joachim Kirchner und Herr Peter
Naumann haben sich dazu verpflichtet, im Fall von künftigen Bestellungen zu
Mitgliedern des Vorstands der Zielgesellschaft bis zum 30. Juni 2016
jeweils das Amt anzunehmen. Derzeit ist Herr Hans-Joachim Kirchner
Alleinvorstand der Zielgesellschaft, Herr Peter Naumann wurde als weiteres
Vorstandsmitglied bestellt und hat insoweit erklärt, dass er die Bestellung
mit Wirkung zum 1. Januar 2013 annehme.
Mit Datum vom 10. Juli 2012 haben die Parteien und die Zielgesellschaft
2012 in notarieller Form einen Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 29. Mai
2012 (UR Nr. 221/2012 des Hamburgischen Notars Dr. Markus Perz, nachfolgend
der 'Nachtrag') vereinbart. In Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrags ist
niedergelegt, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass die Pflichten
aus § 3 Nr. 5 und Nr. 6 des Beteiligungsvertrages mit der bedingten
Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann bis zum
30. Juni 2016 mit den Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15.
März 2012 erfüllt sind. Weitere Absprachen zwischen den Parteien -
insbesondere betreffend der gemeinsamen Einflussnahme auf die Besetzung des
Vorstandes der Zielgesellschaft - bestehen nach den Festlegungen des
Nachtrags nicht und sind auch nicht beabsichtigt. Zudem bekundeten die
Parteien im Nachtrag Einigkeit darin, dass die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, in ihrer Entscheidung darüber, ob und wie sie ihre
Stimmrechte in künftigen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft ausübt,
vollumfänglich frei ist. Keinesfalls soll die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, verpflichtet sein, sich in Bezug auf ihr Abstimmungsverhalten mit
anderen Parteien des Beteiligungsvertrages zu koordinieren.
Klargestellt wurde schließlich, dass in der Hauptversammlung der
Zielgesellschaft vom 31. Mai 2012 abweichend von der zuvor anvisierten
Sachkapitalerhöhung eine gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung beschlossen
wurde (Beschluss zu TOP 8). Ferner wurde die Anzahl der neuen Aktien der
Zielgesellschaft, die die Parteien im Gegenzug für die Einbringung ihrer
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, erhalten
sollen, neu festgelegt: unter Berücksichtigung dieser neuen Festlegung soll
die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, nach Durchführung der gemischten
Bar- und Sachkapitalerhöhung, durch die das Grundkapital der
Zielgesellschaft von EUR 528.750 auf EUR 1.500.000, dann eingeteilt in
1.500.000 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie, erhöht würde, insgesamt 987.734 Aktien
der Zielgesellschaft (entsprechend rund 65,85 % der Stimmrechte) halten,
die RSI Societas GmbH, Hamburg, 120.629 Aktien (entsprechend rund 8,04 %
der Stimmrechte) und die Antragstellerin zu 1.), die TWI Invest GmbH,
Hamburg, und die SAK Invest GmbH, Garding, jeweils 65.132 Aktien
(entsprechend jeweils rund 4,34 % der Stimmrechte). Zur Umsetzung der
Sachkapitalerhöhung haben die Parteien am 29. Mai 2012 einen
Einbringungsvertrag geschlossen (UR Nr. 1891/2012 des Hamburgischen Notars
Dr. Arne Helms, nachfolgend der 'Einbringungsvertrag'). Sollte zusätzlich
auch die weitere Barkapitalerhöhung, soweit sich die Parteien nicht (wie
beabsichtigt) beteiligen, vollzogen werden, würde sich das Grundkapital der
Zielgesellschaft um weitere EUR 150.000 auf EUR 1.650.000 erhöhen, dann
eingeteilt in 1.650.000 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen
Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Dies würde zu folgenden
Beteiligungswerten führen: die von der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, gehaltenen 987.734 Aktien der Zielgesellschaft würden rund 59,86 %
der Stimmrechte vermitteln, die von der RSI Societas GmbH, Hamburg,
gehaltenen 120.629 Aktien rund 7,31 % der Stimmrechte, und die von der
Antragstellerin zu 1.), der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der SAK Invest
GmbH, Garding, jeweils gehaltenen 65.132 Aktien jeweils rund 3,95 % der
Stimmrechte.
Entsprechende Eintragungen zum Handelsregister in Bezug auf die
vorgenannten Maßnahmen sind derzeit noch nicht erfolgt. Auch entsprechende
Anmeldungen zur Eintragung wurden noch nicht vorgenommen, sollen aber in
der zweiten Augusthälfte 2012 erfolgen.
IV.
Die Antragsteller haben am 30. Mai 2012 beantragt, sie von den Pflichten
des § 35 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG hinsichtlich der
Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG
zu befreien.
Zur Begründung führen die Antragsteller u.a. an, dass unter der
Voraussetzung, dass man überhaupt von einer Kontrollerlangung durch die
Antragsteller ausgehen könne, im Hinblick auf die Antragsteller jedenfalls
davon ausgehen müsse, dass diese nicht die Möglichkeit hätten, die
Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben.
Sie sind allerdings zunächst schon grundsätzlich der Ansicht, dass keine
Kontrollerlangung durch den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu
3.) vorliege. Bei paritätischen Beteiligungsverhältnissen, wie sie im
Zusammenhang mit der Beteiligung des Antragstellers zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) an der Antragstellerin zu 1.) gegeben sind, führe
nicht bereits die familiäre Verbundenheit oder das Fehlen einer
Interessendivergenz zu einer gemeinsamen Beherrschung, vielmehr bedürfe es
einer beständigen Interessenkopplung, die vorliegend nicht ersichtlich sei,
da es nur in Bezug auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft zu einer
Interessenkoordinierung gekommen sei, was sich allerdings als bloß
punktuelle Einflussnahme darstelle und für die Annahme einer beständigen
Interessenkoordinierung nicht ausreiche.
Darüber hinaus stelle die Einigung zwischen den Parteien im
Beteiligungsvertrag und Nachtrag keine Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30
Abs. 2 WpÜG dar, so dass keine Zurechnung der der Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, zustehenden Stimmrechte
an der Zielgesellschaft (auch) auf die Antragstellerin zu 1.) und von
dieser weiter auf den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.)
erfolgen könne. Zwar stelle der Abschluss des Beteiligungsvertrages und des
Einbringungsvertrages den Abstimmungsvorgang der Abstimmung aufgrund einer
Vereinbarung i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 WpÜG dar, jedoch fehle es an
einem Abstimmungsgegenstand i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Zunächst sei
keine Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2
Alt. 1 WpÜG) erkennbar. Insoweit sei die Absicht der Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, die
Hauptversammlungsbeschlüsse, so wie sie vorgeschlagen wurden, zu fassen,
bereits vor der Niederlegung im Beteiligungsvertrag und im
Einbringungsvertrag festgelegt und an die Zielgesellschaft kommuniziert
sowie im Übrigen in der Angebotsunterlage des Angebotes der Superior
Private Equity GmbH, Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft
manifestiert worden. Im Hinblick auf den Abstimmungsgegenstand der Änderung
der unternehmerischen Ausrichtung (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG) ergebe
sich zwar, dass mit der Einigung über den Abschluss des Beteiligungs- und
des Einbringungsvertrages eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung
der Zielgesellschaft angestrebt worden sei. Insoweit sei die Änderung des
tatsächlichen Unternehmensgegenstandes wie vorliegend als eine grundlegende
Entscheidung anzusehen, die die unternehmerische Ausrichtung der
Gesellschaft in dauerhafter und erheblicher Art und Weise ändere.
Allerdings sei nach überwiegender Ansicht der WpÜG-Literatur nur ein
gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss geeignet, ein Zusammenwirken
i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG begründen zu können. Demgemäß sei zu
berücksichtigen, dass derzeit einzig die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, Aktien und Stimmrechte der
Zielgesellschaft halten, nicht jedoch die Antragstellerin zu 1.), die TWI
Invest GmbH, Hamburg, und die SAK Invest GmbH, Garding. An dieser Wertung
änderten auch die vom Antragsteller zu 2.) gehaltenen wenigen Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft nichts. Außerdem liege, so man von einer
Verhaltensabstimmung ausgehen wollte, jedenfalls im Einzelfall eine
Ausnahme vor, § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG. Zwar zeige sich die Tendenz,
dass die Einzelfallausnahme nicht im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2
WpÜG Geltung beanspruchen könne, wofür angeführt werde, dass eine
dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung nie
nur punktueller Art sein könne; diese pauschale Wertung lasse vorliegend
jedoch unberücksichtigt, dass sich die Parteien nur über einen einzelnen
Handlungsschritt bzw. eine einzige abgestimmte Handlungsweise geeinigt
hätten. Vor diesem Hintergrund sei zu erblicken, dass die zeitliche
Wirkungsdauer dieser Einigung nur bis zur Durchführung der anvisierten
gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung fortwirke und ein längeres
verbindliches Zusammenwirken nicht gewollt sei. Auch müssten die Folgen
nicht zwangsläufig von dauerhaftem Charakter sein, vorstellbar sei auch
eine nachfolgende anderweitige unternehmerische Ausrichtung der
Zielgesellschaft. Jedenfalls im Hinblick auf § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG
müsse die Einzelfallausnahme Geltung beanspruchen, da die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, lediglich in der
Hauptversammlung vom 31. Mai 2012 ihr Stimmrecht in relevanter Weise
ausgeübt hätten, sich jedoch darüber hinaus frei darin fühlen, wie sie
künftig ihr Stimmrecht ausüben, zumal es insoweit keine gegenläufigen
Vereinbarungen gebe.
Sollte man dementgegen von einer Kontrollerlangung durch die Antragsteller
ausgehen, so sei zu berücksichtigen, dass diese nach wie vor keinen
tatsächlichen Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben könnten, da
insbesondere der auch nach der bzw. den Kapitalerhöhung(en) dominierende
Stimmrechtsblock bei der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, verbleibe
und die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, fortwährend alle
wesentlichen Beschlüsse in Bezug auf die Zielgesellschaft alleine fassen
könne, ohne auf die von den Antragstellerin zu 1.) in Zukunft gehaltenen
Stimmrechte an der Zielgesellschaft angewiesen zu sein.
C.
Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) sind nach § 37 Abs.
1 von den Pflichten nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug
auf die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu befreien, da
ihr jeweiliger Antrag zulässig und begründet ist. Der Antrag der
Antragstellerin zu 3.) ist dagegen abzuweisen, da er zwar zulässig, aber
unbegründet sind.
I.
Die Anträge sind gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 8 S. 2
WpÜG-Angebotsverordnung zulässig.
Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung können Anträge nach § 37 Abs. 1
WpÜG vor Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft und innerhalb von
sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter
Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die
Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Vorliegend haben die
Antragsteller den 29. Mai 2012 als denjenigen Tag der finalen Einigung über
die Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft vorgetragen, wobei diese Einigung womöglich
als abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG zu bewerten ist und
daher eine Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft am 29. Mai 2012 (auch)
durch die Antragsteller in Betracht kommt. Da Anträge nach § 45 Satz 1 WpÜG
ferner in schriftlicher Form zu erfolgen haben und die vorliegenden Anträge
in dieser Form erst am 30. Mai 2012 bei der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht zugegangen sind, wurden die Anträge
zulässigerweise innerhalb der entsprechenden Frist nach Kontrollerlangung
gestellt.
Da es sich bei dem (etwaigen oder tatsächlichen) Kontrollerwerb der
Antragsteller an der Zielgesellschaft auf Grund des zwischen der
Antragstellerin zu 1.) einerseits und dem Antragsteller zu 2.) und der
Antragstellerin zu 3.) andererseits ggf. bestehenden
Beherrschungsverhältnisses um einen einheitlichen Lebenssachverhalt
handelt, konnten die Anträge zu einem Verfahren zusammengefasst werden.
Der Antrag der Antragstellerin zu 1.) ist auch begründet. Unbegründet sind
dagegen die Anträge des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu
3.).
1.
Der Antrag der Antragstellerin zu 1.) ist begründet, da die Voraussetzungen
für eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG vorliegen und das Interesse
der Antragstellerin zu 1.) an einer Befreiung von den Verpflichtungen des §
35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG das Interesse der außenstehenden
Aktionäre an einem öffentlichen Pflichtangebot überwiegt.
a.
Die Antragstellerin zu 1.) hat zum Zeitpunkt der durch den Abschluss des
Beteiligungsvertrages dokumentierten Einigung über die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am
29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die
Zielgesellschaft erlangt.
Zwar hält die Antragstellerin zu 1.) derzeit selbst (noch) keine Aktien und
Stimmrechte der Zielgesellschaft. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.)
über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit der Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg, der TWI Invest GmbH, Hamburg, und
der SAK Invest GmbH, Garding, stellt aufgrund der Gesamtumstände des
konkreten Falls allerdings eine Verhaltensabstimmung i.S.d. § 30 Abs. 2
WpÜG dar, so dass die aus von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg,
und der RSI Societas GmbH, Hamburg, insgesamt gehalten 459.067 Aktien der
Zielgesellschaft vermittelten Stimmrechte der Zielgesellschaft (rund 86,82
%) auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnet werden.
Nach § 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus
Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter sein Verhalten
in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten
setzt nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zunächst voraus, dass sich der Bieter
und der Dritte über auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise
abstimmen. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.) über die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit
der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg,
der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der SAK Invest GmbH, Garding, ist im
Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 erfolgt, so dass ein
Abstimmungsvorgang aufgrund einer Vereinbarung vorliegt. Der Umstand,
wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH,
Hamburg, ihr Verhalten im Hinblick auf die Einbringung sämtlicher
Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die
Zielgesellschaft ggf. bereits vor dem 29. Mai 2012 abgestimmt haben,
schließt es auch nicht aus, dass eine Verhaltensabstimmung wie u.a. mit der
Antragstellerin zu 1.) noch zu einem späteren Zeitpunkt (hier dem 29. Mai
2012) erfolgen konnte.
Ferner setzt ein abgestimmtes Verhalten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG
voraus, dass der Bieter oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich
über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken.
Vorliegend ist bereits ein Verständigen über die Ausübung von Stimmrechten
(§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG) gegeben. Nicht entscheidend ist es dabei
zunächst, dass die Antragstellerin zu 1.) selbst (noch) keine mit
Stimmrechten verbundene Aktien der Zielgesellschaft hält, denn dies ist im
Hinblick auf den Bieter gerade nicht erforderlich (vgl. Emittentenleitfaden
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009,
S. 147). Ausreichend ist die Koordination des gesellschaftsrechtlich
vermittelten Einflusses, der den Stimmrechten aus den von den
Abstimmungspartnern Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und RSI Societas
GmbH, Hamburg, gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft entspringt. Die
Koordination der Stimmrechtsausübung betrifft vorliegend zum einen den
Abstimmungsgegenstand der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung zur
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service
GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, zum anderen weitere
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie ferner die Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter
Naumann.
Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine Vereinbarung in einem
Einzelfall (§ 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG). Insoweit folgt die Bestimmung
des Einzelfallbegriffes nach Maßgabe der Verwaltungspraxis der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht weder einem materiellen
noch einem formellen Ansatz, sondern sie erfolgt anhand einer Abgrenzung
der zentralen Wertungsbegriffe ausweislich der Gesetzesmaterialien zum
Risikobegrenzungsgesetz (Bericht des Finanzausschusses zum RegE
Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12)
'längerfristig angelegte Strategie' vs. 'punktuelle Einflussnahme' (vgl.
Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 4). Vor diesem
Hintergrund ergibt sich, dass die im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012
und im Nachtrag hierzu vom 10. Juli 2012 vorgesehene
Stimmrechtskoordinierung gerade nicht auf eine nur punktuelle Einflussnahme
gerichtet ist, sondern eine längerfristig angelegte Strategie in Form einer
Umstrukturierungsstrategie verfolgt wird. Auch wenn in den
Gesetzesmaterialien zum Risikobegrenzungsgesetz ausgeführt wird, dass
regelmäßig weder einzelne Abstimmungen über unterschiedliche Gegenstände
noch wiederholte Abstimmungen zum selben Sachverhalt vom
Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 2 WpÜG erfasst sein sollen und
insbesondere die Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände der
Hauptversammlung alleine nicht zur Stimmrechtszurechnung führt (vgl.
Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs.
16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12), so ergibt sich vorliegend, dass die
vorgenannten Abstimmungsgegenstände der gemischten Bar- und
Sachkapitalerhöhung zur Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der
Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, der weiteren
Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma,
Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung)
sowie die Umstände der Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann qualitativ hierüber hinausreichen und folglich der Regelfall
nicht mehr gegeben ist. Zum einen sind die vorgenannten einzelnen
Beschlussgegenstände in der Hauptversammlung von einer gewissen
Nachhaltigkeit, die die Annahme einer punktuellen Einflusswirkung als
ausgeschlossen erscheinen lassen; hieran ändert auch die hypothetische
Annahme nichts, dass ggf. zu einem späteren Zeitpunkt gegenläufige
Beschlüsse gefasst werden könnten. Zum anderen steht zu erwarten, dass es,
um dafür Sorge tragen zu können, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner
und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 auch künftig zu Vorständen bestellt
werden bzw. bestellt bleiben, zu einer auch in Bezug auf künftige
Hauptversammlungen fortwährenden bzw. fortwirkenden Abstimmung über die
zielgerichtete Besetzung des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft kommt, der
sodann seinerseits die Mitglieder des Vorstandes der Zielgesellschaft
bestellt. Denn anderweitig ist kein effektives Mittel ersichtlich, mit dem
sich das Tragen der Sorge verbindlich umsetzen ließe. Dabei ist
klarzustellen, dass Vereinbarungen über die Besetzung der Verwaltungsorgane
zwar regelmäßig kein abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG
darstellen; anders kann dies aber dann sein, wenn solche Vereinbarungen zu
einer anderweitigen strategischen Ausrichtung der Zielgesellschaft führen
(vgl. Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz,
Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12; Diekmann, in: Baums/Thoma
(Hrsg.), WpÜG, 5. Lfg. (2011), § 30, Rn. 80) oder aber das zukünftige
Verhalten der Organmitglieder zum Gegenstand haben (Gaede, Koordiniertes
Aktionärsverhalten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008, S. 225).
Sowohl insoweit als auch vor dem Hintergrund, dass es in Bezug auf die
Sorgetragung der erneuten Bestellung der Vorstände Kirchner und Naumann,
wiederholter Abstimmungen zu einer bestimmten Einzelfrage bedarf (vgl. dazu
v. Bülow, in: Hirte/v. Bülow (Hrsg.), Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl.
(2010), § 30, Rn. 240), ist von einer längerfristig angelegten Strategie
auszugehen. Ein Einzelfall i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG kommt nach
alldem nicht in Betracht.
Zugleich wird auch deutlich, dass die Verhaltenskoordinierung aufgrund der
vorgenannten Fortwirkungseffekte noch nicht beendet ist, obwohl der Inhalt
aus Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrages vom 10. Juli 2012 (vgl. B.
III.) auf den ersten Blick anderes vermuten lässt. Dies gilt selbst dann,
wenn die Verhaltenskoordinierung (alleine) im Hinblick auf die Einbringung
sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel,
durch die absehbare Eintragung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung
im Handelsregister der Zielgesellschaft enden mag, da dann zumindest die
für das effektive Sorgetragen, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner und
Peter Naumann auch künftig zu Vorständen bestellt werden bzw. bestellt
bleiben, zwangsläufig ein weiteres Koordinierungspotential erfordert,
welches wiederum gewichtige Zweifel am Gehalt v.a. der (deklaratorischen)
Aussage aus Ziffer II Nr. 7 des Nachtrages vom 10. Juli 2012, wonach die
gemeinsame Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstandes der
Zielgesellschaft mit der bedingten Bestellung der Vorstände Hans-Joachim
Kirchner und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 mit den
Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15. März 2012 erfüllt sind,
aufkommen lässt.
Ob darüber hinaus auch von einem Zusammenwirken mit dem Ziel einer
dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der
Zielgesellschaft in sonstiger Weise (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG)
auszugehen ist, bedarf vor dem Hintergrund, dass bereits ein Verständigen
über die Ausübung von Stimmrechten (§ 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG)
vorliegt, keiner abschließenden Entscheidung. Ein solches ist allerdings
(erneut) nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu
1.) selbst (noch) keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft hält.
Der Hinweis, wonach dies im Hinblick auf den Bieter gerade nicht
erforderlich ist (vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009, S. 147) bezieht sich
insoweit auf beide Alternativen von § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Auch kann im
Zusammenhang mit § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG kein Einzelfall vorliegen,
der zu einer Ausnahme von der wechselseitigen Zurechnung führt, denn
hinsichtlich § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG ist nach Maßgabe der
Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kein
Raum für eine nur punktuelle Einflussnahme, so dass die Einzelfallausnahme
in dieser Konstellation ohne eigenen Anwendungsbereich bleibt
(Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des
Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 5).
b.
Tragender Befreiungsgrund ist vorliegend § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG.
aa.
Die fehlende tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle
rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der Inhaber
von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach
§ 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.
Nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden
Falles ist es ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu 1.) tatsächlich
die Kontrolle über die Zielgesellschaft durch Ausübung ihrer Stimmrechte an
der Zielgesellschaft ausübt. Aufgrund des geringen Stimmgewichts der
Antragstellerin zu 1.) kann diese keinen maßgeblichen Einfluss auf die
Entscheidungen im Hinblick auf die Zielgesellschaft nehmen. Hiervon ist
aufgrund der bestehenden Beteiligungsverhältnisse, die im Übrigen von den
bereits beschlossenen Kapitalerhöhungen in ihrer Gewichtung zueinander auch
nicht maßgeblich beeinträchtigt werden und wonach die Superior Private
Equity GmbH, Hamburg, alle wesentlichen Entscheidungen in Bezug auf die
Zielgesellschaft stets alleine treffen kann, auszugehen. Insoweit hält die
Superior Private Equity GmbH, Hamburg, derzeit rund 77,36 % der Stimmrechte
der Zielgesellschaft, wobei dieser Stimmrechtsanteil durch die gemischte
Bar- und Sachkapitalerhöhung alleine auf rund 65,85 % der Stimmrechte und
durch die zusätzliche Barkapitalerhöhung auf rund 59,86 % der Stimmrechte
verwässert würde. Demgegenüber steht eine Beteiligung der Antragstellerin
zu 1.) von derzeit 0 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft und nach
Durchführung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung von rund 8,04 der
Stimmrechte bzw. nach Durchführung der zusätzlichen Barkapitalerhöhung von
rund 7,31 % der Stimmrechte. Zudem ist im Nachtrag zum Beteiligungsvertrag
vom 10. Juli 2012 festgelegt worden, dass die Superior Private Equity GmbH,
Hamburg, nicht dazu verpflichtet ist, ihr Verhalten mit anderen Parteien
des Beteiligungsvertrages abzustimmen. Die Antragstellerin zu 1.) und der
Antragsteller zu 2.) sind daher an der Ausübung der Kontrolle über die
Zielgesellschaft nicht beteiligt.
bb.
Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht. In die Abwägung sind die Interessen der
Antragstellerin zu 1.) und diejenigen der Inhaber der Aktien der
Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis überwiegen hier die Interessen
der Antragstellerin zu 1.), kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die
Aktionäre der Zielgesellschaft unterbreiten zu müssen, die Interessen der
Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es trotz der formellen
Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) nicht zu einem
materiellen Kontrollwechsel kommt. Die ursprüngliche Kontrollsituation wird
durch die Einigung in Form des Abschlusses des Beteiligungsvertrages nicht
geändert, da das dominierende Vertragsmitglied, die Superior Private Equity
GmbH, Hamburg, bereits vor Abschluss des Beteiligungsvertrages über mehr
als 30 % der Stimmrechte in der Zielgesellschaft verfügte und damit die
Kontrolle über die Zielgesellschaft im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG
ausübte.
Die außenstehenden Aktionäre sehen sich im vorliegenden Fall daher gerade
nicht, wie im klassischen Fall einer Kontrollerlangung, einer völlig neuen
Kontrollsituation ausgesetzt. Sie müssen deshalb auch keine
transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der
Zielgesellschaft erwarten aus Anlass derer ihre Investitionsentscheidung zu
überdenken wäre (vgl. Klepsch, in: Steinmeyer/Häger (Hrsg.), WpÜG, 2. Aufl.
(2007), § 37, Rn. 56). Das ggf. bestehende Interesse von außenstehenden
Aktionären, die Beteiligung an der Zielgesellschaft lediglich aus Anlass
der formellen Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) gänzlich
oder teilweise abzubauen muss daher hinter dem Interesse der
Antragstellerin zu 1.), ein kostspieliges Pflichtangebot zu vermeiden,
zurückstehen.
cc.
Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors ergehen gemäß § 36
Abs. 2 VwVfG.
Gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der im
Ermessen der erlassenden Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit
den in § 36 Abs. 2 VwVfG näher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen
werden.
Die Erteilung einer Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
aaa.
Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 des Tenors ist §
36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors soll das Fortbestehen
des Befreiungsgrundes für die Zukunft sichergestellt werden. Bei einer
Änderung der derzeitigen Regelungen für das Stimmverhalten in der BHE
Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, könnte sich die derzeitige
lediglich formelle Kontrollposition der Antragstellerin zu 1.) in eine
tatsächlichen Einfluss gewährende, materielle Kontrollposition wandeln.
Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors wird sichergestellt,
dass die Antragstellerin zu 1.) insoweit ihre Kontrollposition nicht
ausnutzt, ohne den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Angebot
unterbreitet und ihnen damit die Möglichkeit zur Desinvestition gewährt zu
haben.
Durch die Ausweitung der Widerrufsmöglichkeit auf in Abstimmung mit einem
oder mehreren Dritten ausgeübte Stimmrechte soll eine Umgehung der
vorherigen Regelungen verhindert werden.
Die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 ist erforderlich, geeignet und
angemessen, um das oben dargestellte Ziel zu erreichen. Ein milderes und
genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dem Widerrufsvorbehalt
verfolgten Ziels ist nicht denkbar. Insbesondere ist es durch die
Ausgestaltung der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt möglich, auf
unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren.
bbb.
Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors ist § 36 Abs. 2
Nr. 4 VwVfG.
Die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors verpflichtet die Antragstellerin zu
1.), der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis,
jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der
vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen und
dient damit der Umsetzung des Widerrufvorbehaltes. Mildere und
gleichwirksame Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sind nicht ersichtlich.
2.
Die weiteren Anträge des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu
3.) sind dagegen unbegründet, denn der Antragsteller zu 2.) und die
Antragstellerin zu 3.) haben schon keine Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29
Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, so dass es keinen auf sie
bezogenen Pflichtenkreis nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG
gibt, von dem sie i.S.d. § 37 Abs. 1 WpÜG befreit werden könnten.
Da der Antragsteller zu 2.) selbst nur 1416 Aktien der Zielgesellschaft
(entsprechend rund 0,27 % der Stimmrechte) hält, die Antragstellerin zu 3.)
ferner keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft, könnten der
Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) vorliegend nur dann die
Kontrolle an der Zielgesellschaft i.S.d. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG erlangt
haben, wenn der bereits auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnete
Stimmrechtsanteil von rund 86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft
jeweils weiter auf sie zuzurechnen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Vorliegend wäre einzig in Betracht gekommen, dass eine Zurechnung der rund
86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 17 Abs. 1 und 2 AktG und den Grundsätzen der sog.
Mehrmütterherrschaft auf den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin
zu 3.) hätte erfolgen können, wenn also die Antragstellerin zu 1.) ein
Tochterunternehmen des Antragstellers zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.)
wäre. Eine mehrfache Abhängigkeit im Wege der sog. Mehrmütterherrschaft
kommt allerdings grundsätzlich nur in Betracht, wenn mehrere Subjekte auf
rechtlich gesicherter Grundlage derart koordiniert vorgehen, dass erst die
Summe ihrer Einflusspotentiale beherrschenden Einfluss ermöglicht (vgl.
BGHZ 62, 193, 196 ff.; BGHZ 99, 1, 3; ferner Koppensteiner, in:
Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl.
(2010), § 17, Rn. 83, 91). Zu beachten ist jedoch, dass es in Fallen einer
paritätischen Beteiligung (50:50) wie vorliegend bei der Antragstellerin zu
1.) nicht automatisch zu einer Mehrmütterherrschaft kommt. In diesem Fall
besteht nicht schlechterdings ein faktischer Einigungszwang, da der Fall
auftreten kann, dass bei einer Pattsituation Gesellschafterbeschlüsse nicht
gefasst werden, so dass aus Sicht der Gesellschaft diese nicht von beiden
Gesellschaftern gemeinsam beherrscht wird, so dass in den Fällen der
paritätischen Beteiligung weitere Umstände vorliegen müssen (vgl.
Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht,
Stand: 28.04.2009, S. 139 f.). Solche weiteren Umstände fehlen nach Maßgabe
des Sachvortrages vorliegend, da es insbesondere nicht für eine
Koordinierung auf rechtlich gesicherter Grundlage ausreicht, dass sich der
Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) in Bezug auf die
Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH,
Kiel, in die Zielgesellschaft tatsächlich und offenbar nur punktuell
verständigen konnten. Zudem führt der Umstand, wonach der Antragsteller zu
2.) und die Antragstellerin zu 3.) miteinander verheiratet sind, zu keiner
anderen Bewertung. Denn familiäre Bindungen alleine bewirken keinen
Gleichlauf der Interessen, der zu einem faktischen Einigungszwang führt
(vgl. Koppensteiner, in: Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum
Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), § 17, Rn. 66 m.w.N.).
Eppelborn, im September 2012
Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbH
Peter Naumann
Hiltrud Naumann
Ende der WpÜG-Meldung
11.09.2012 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
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