Zielgesellschaft: Adler Real Estate AG; Bieter: Mezzanine IX Investors S.A.
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Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG von den
Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf
Aktien der Adler Real Estate AG, Hamburg
Mit Bescheid vom 17. März 2014 hat die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht der Antragstellerin Mezzanine IX Investors
S.A., 412F, route d'Esch, L-2086 Luxemburg, Luxemburg, im Hinblick auf die
am 31. Dezember 2013 erfolgte Kontrollerlangung über die Adler Real Estate
AG, Hamburg, von der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die
Kontrollerlangung zu veröffentlichen, und von den Verpflichtungen nach § 35
Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der Adler
Real Estate AG zu übermitteln und diese gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in
Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen, befreit.
Der Tenor des Befreiungsbeschlusses lautet wie folgt:
Die Antragstellerin wird gemäß § 37 Abs. 1 Var. 1 und Var. 4 WpÜG von der
Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung infolge
der Übertragung von 8.000.000 Aktien der Adler Real Estate AG, Hamburg, von
der Mezzanine IX L.P., Atlanta, USA, auf die Antragstellerin mit Wirkung
zum 31.12.2013 zu veröffentlichen, sowie von den Verpflichtungen nach § 35
Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in
Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu
veröffentlichen, befreit.
Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden Gründen:
Die Antragstellerin hat am 03.01.2014 beantragt, sie im Hinblick auf die
Kontrollerlangung über die Adler Real Estate AG am 31. Dezember 2013 gemäß
§ 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG zu
befreien.
Die Adler Real Estate AG ist eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit
Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt
am Main unter HRB 7287 ('Zielgesellschaft'). Das Grundkapital der
Zielgesellschaft belief sich zum 31.12.2013 auf EUR 16.547.824,00,
eingeteilt in 16.547.824 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem
rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Die Aktien der
Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE0005008007 zum Handel im regulierten
Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen.
Bis zum 31.12.2013 hielt die Mezzanine IX Investors L.P., Atlanta, USA
('U.S. Holding'), eine nach dem Recht von Texas gegründete Gesellschaft,
unmittelbar 8.000.000 Aktien der Zielgesellschaft (seinerzeit ca. 48,34%
des Grundkapitals und der Stimmrechte) ('Aktien der Zielgesellschaft'). An
der U.S. Holding sind eine in Atlanta, USA, ansässige L.L.C. als General
Partner ('General Partner') sowie drei Limited Partner, in Deutschland und
Österreich ansässige juristische Personen, beteiligt (zusammen die 'Limited
Partner'). Der General Partner und die Limited Partner hielten zum
31.12.2013 jeweils 25% des Grundkapitals und der Stimmrechte der U.S.
Holding. Der General Partner ist für die U.S. Holding geschäftsführungs-
und vertretungsbefugt. Für alle wesentlichen Entscheidungen, insbesondere
für die Ausübung von Gesellschafterrechten innerhalb der Zielgesellschaft,
muss der General Partner laut Satzung die Zustimmung der
Gesellschafterversammlung durch Mehrheitsbeschluss einholen. Der General
Partner wird nach außen durch Herrn Thomas von Urbisch vertreten.
Die U.S. Holding hat mit Anteilsübertragungsvertrag vom und mit Wirkung zum
31.12.2013 ('Anteilsübertragungsvertrag') die von ihr unmittelbar
gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft unentgeltlich an die Antragstellerin
übertragen. Hintergrund der Übertragung ist gemäß der Präambel des
Anteilsübertragungsvertrages, dass die bestehende Holding-Struktur unter
Beibehaltung der Beteiligungsverhältnisse von den Vereinigten Staaten nach
Europa verlagert werden sollte. Die Aktien der Zielgesellschaft stellten
zum Zeitpunkt der Transaktion den einzigen Vermögensgegenstand der U.S.
Holding dar.
Die relativen Beteiligungsverhältnisse der Antragstellerin entsprechen
denen an der U.S. Holding am 31.12.2013, d.h. sowohl der General Partner
als auch die Limited Partner halten jeweils 775 Anteile an der
Antragstellerin, entsprechend jeweils 25% des Grundkapitals und der
Stimmrechte. Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse für die
Antragstellerin liegen gemäß Art. 51 und 53 des luxemburgischen Gesetzes
über Handelsgesellschaften bei ihrem Verwaltungsrat. Gemäß Art. 51 Abs. 1
Satz 1 des luxemburgischen Gesetzes über Handelsgesellschaften muss der
Verwaltungsrat bei Gesellschaften, die über mehr als einen Aktionär
verfügen, aus drei Mitgliedern bestehen. Herr Thomas von Urbisch ist zum
Vorsitzenden des Verwaltungsrats der Antragstellerin bestellt worden
(Kategorie-A-Mitglied). Dem Verwaltungsrat gehören zwei weitere Mitglieder
(Kategorie-B-Mitglieder) an, bei denen es sich um sogenannte Corporate
Directors ('Corporate Directors') handelt, die als Mitglieder des
Verwaltungsrats einer Mehrzahl von Gesellschaften zur Verfügung stehen und
keine Verbindung zu den einzelnen Aktionären haben. Für eine wirksame
Vertretung der Antragstellerin bedarf es jeweils die Unterschrift eines der
Corporate Directors zusammen mit der Unterschrift des Vorsitzenden des
Verwaltungsrats. Die Satzung der Antragstellerin wurde in mehreren Punkten
an die Satzung der U.S. Holding angelehnt, insbesondere hinsichtlich
Unternehmensgegenstand und Vinkulierungsregelungen. Bei wesentlichen
Entscheidungen, insbesondere bei der Ausübung von Gesellschafterrechten
innerhalb maßgeblicher Beteiligungen, muss der Verwaltungsrat den
Mehrheitsbeschluss der Aktionäre einholen.
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat dem Antrag aus
folgenden wesentlichen Überlegungen stattgegeben:
Der Antrag ist gemäß § 37 Abs. 1 Var. 1 und Var. 4 WpÜG begründet. Eine
Würdigung des Kontrollerwerbs nach Maßgabe der Generalklausel des § 37 Abs.
1 WpÜG ergibt, dass im vorliegenden Fall die Befreiung der Antragstellerin
von den Pflichten des § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG unter dem Aspekt der Art der
Kontrollerlangung und im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse an der
Zielgesellschaft - unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der
außenstehenden Aktionäre - gerechtfertigt ist.
Mit Übertragung der Aktien der Zielgesellschaft von der U.S. Holding an die
Antragstellerin am 31.12.2013 ist diese Eigentümerin von 8.000.000 Aktien
der Zielgesellschaft (ca. 48,34% des Grundkapitals und der Stimmrechte)
geworden und hat damit unmittelbar die Kontrolle i.S.d. § 29 Abs. 2 WpÜG an
der Zielgesellschaft erlangt.
Befreiungsgrund ist § 37 Abs. 1 Var. 1 i.V.m. Var. 4 WpÜG, da eine
Befreiung von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG unter dem
Aspekt der Art der Kontrollerlangung und im Hinblick auf die
Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft gerechtfertigt ist. Unter
der Art der Kontrollerlangung ist dabei die Gesamtheit der Umstände zu
verstehen, die vom Normalfall des gezielten entgeltlichen Erwerbs von
Stimmrechten als Grundlage des Kontrollerwerbs abweichen und die für die
Beurteilung, ob das Interesse des Kontrollerwerbers das Interesse der
Drittaktionäre überwiegt, relevant sind. Dabei können unter § 37 Abs. 1
Var. 1 WpÜG nicht nur besondere rechtliche Tatbestände gefasst werden,
sondern vielmehr auch tatsächliche Umstände in Verbindung mit rechtlichen
Tatbeständen.
Die Rechtfertigung der Befreiung der Antragstellerin unter dem Aspekt der
Art der Kontrollerlangung und den Beteiligungsverhältnissen i.S.d. § 37
Abs. 1 Var. 1 und Var. 4 WpÜG ergibt sich einerseits bei einem Vergleich
dieser Transaktion mit der Situation eines Rechtsformwechsels i.S.d. UmwG
sowie andererseits mit einem Rechtsformwechsel i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG. Bei
einem Rechtsformwechsel i.S.d. UmwG findet keine erneute Kontrollerlangung
statt, da die Identität des Rechtsträgers erhalten bleibt. Die
Verpflichtungen der § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG werden daher nicht ausgelöst,
eine Befreiung ist nicht erforderlich. Bei einem Rechtsformwechsel i.S.v. §
36 Nr. 2 WpÜG wird hingegen vorausgesetzt, dass eine Kontrollerlangung
stattfindet, so dass es sich nicht um Rechtsformwechsel unter Wahrung der
Identität des Rechtsträgers handeln kann. Für diesen Fall hat der
Gesetzgeber jedoch die Nichtberücksichtigung der durch die Transaktion
erlangten Stimmrechte vorgesehen.
Vorliegend handelt es sich nicht um einen Rechtsformwechsel unter Wahrung
der Identität des Rechtsträgers. Ein solcher ist von einer
U.S.-amerikanischen Rechtsform in einer luxemburgische Rechtsform nicht
möglich und konnte daher nicht vollzogen werden.
Ferner handelt es sich nicht um eine anerkannte Fallgruppe eines
Rechtsformwechsels i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG. Rechtsformwechsel i.S.d. § 36
Nr. 2 WpÜG sind zwar solche außerhalb des UmwG. Nach der Verwaltungspraxis
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sind als
Anwendungsfälle eines Rechtsformwechsels i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG bisher
allerdings insbesondere Anwachsungsfälle angesehen worden. Bei
Anwachsungsfällen geht es in der Regel um die Anwachsung des Vermögens
einer GmbH & Co. KG bei der Komplementär-GmbH auf Grund des Ausscheidens
des Kommanditisten aus der GmbH & Co. KG. Hierbei handelt es sich um einen
Fall der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes, ohne dass
Einzelübertragungen erforderlich sind (Sagasser/Bula/Abele, in:
Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, 4. Auflage 2011, § 39 Rn. 5f.). Ein
weiterer Anwendungsfall des § 36 Nr. 2 WpÜG ist der Wechsel eines Trusts in
eine andere Rechtsordnung unter Austausch des Trustees. Bei diesem kann auf
Grund der Wertungen der jeweiligen Rechtsordnungen ggf. ein Wechsel oder
eine Veränderung des Rechtsträgers stattfinden, auch hier ist jedenfalls
eine Übertragung der Vermögensgegenstände per Einzelrechtsnachfolge nicht
erforderlich.
Um diese beiden Fallgruppen handelt es sich vorliegend nicht. Vielmehr
wurde ein Rechtsformwechsel lediglich wirtschaftlich nachgebildet, d.h. es
wurde ein neuer Rechtsträger geschaffen, welcher die Funktion und das
Vermögen des alten Rechtsträgers übernehmen sollte. Anders als in den oben
genannten Fallgruppen ist hier eine Einzelrechtsnachfolge in Bezug auf das
Vermögen erforderlich.
In der Literatur wird zwar zum Teil vertreten, dass Übertragungen des
gesamten Vermögens im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf einen anderen
Rechtsträger unter Beibehaltung der materiellen Kontrollsituation ebenfalls
als Rechtsformwechsel i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG nichtberücksich-tigungsfähig
seien (so z.B. Schlitt/Ries, in: MünchKomm AktG, 3. Aufl. 2011, § 36 WpÜG
Rn. 29). Ob die oben genannten Fallgruppen tatsächlich dergestalt
ausgeweitet werden können, kann jedoch dahingestellt bleiben, da bei einem
'wirtschaftlichen Rechtsformwechsel' zumindest bei Beibehaltung der
materiellen Kontrollsituation auf Grund der Vergleichbarkeit der
Interessenlage eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 WpÜG in Frage kommt.
Um einen solchen 'wirtschaftlichen Rechtsformwechsel' handelt es sich hier.
Da ein Rechtsformwechsel einer amerikanischen Personengesellschaft in eine
luxemburgische Kapitalgesellschaft rechtstechnisch nicht möglich ist, wurde
letztere neu geschaffen und die Aktien der Zielgesellschaft zwischen den
Rechtsträgern per Einzelrechtsnachfolge übertragen. Dies stellt eine
Übertragung des gesamten Vermögens dar, da die U.S. Holding zum Zeitpunkt
der Transaktion keine weiteren Vermögensgegenstände besaß. Diese
Übertragung wurde unentgeltlich vorgenommen. Dabei hat sich die materielle
Kontrollsituation in Bezug auf die Zielgesellschaft nicht verändert. Die
Aktien der Zielgesellschaft wurden weitergereicht an einen neuen
Rechtsträger mit gleicher Funktion. An diesem Rechtsträger spiegeln sich
die bisherigen Beteiligungsverhältnisse der U.S. Holding zum Zeitpunkt der
Übertragung unverändert wider. Sowohl der General Partner als auch die
Limited Partner haben zum Zeitpunkt der Übertragung der Aktien der
Zielgesellschaft jeweils 25% der Anteile und Stimmrechte der U.S. Holding
und der Antragstellerin inne.
Auf Grund der rechtsformspezifischen Erfordernisse hat es zwar eine
Anpassung der Vertretungsbefugnisse des Rechtsträgers gegeben.
Vernachlässigenswert ist dabei, dass die Vertretung des Rechtsträgers
formal nicht mehr durch den General Partner, sondern durch einen
Verwaltungsrat wahrgenommen wird. Dies fällt deswegen hier nicht ins
Gewicht, da zumindest die teilweise Personenidentität gewahrt wurde,
dadurch dass Herr Thomas von Urbisch als bisheriger Vertreter des General
Partners zum Verwaltungsratsvorsitzenden berufen wurde und zumindest u.a.
seine Unterschrift zur wirksamen Vertretung erforderlich ist. Darüber
hinaus ist entscheidend, dass jedenfalls in Bezug auf die Ausübung von
Gesellschafterrechten hinsichtlich Zielgesellschaft wie vorher auch bei der
U.S. Holding ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter des jeweiligen
Rechtsträgers erforderlich ist. Insbesondere bezüglich der Ausübung von
Gesellschafterrechten an der Zielgesellschaft hat sich daher keine Änderung
ergeben. Zwar bestehen darüber hinaus zwischen der Satzung der U.S. Holding
und derjenigen der Antragstellerin Unterschiede. Dies ist jedoch bei einem
Wechsel in eine andere Rechtsordnung und von einer Personengesellschaft in
eine Kapitalgesellschaft kaum anders möglich und wäre auch bei einem
tatsächlichen Rechtsformwechsel ggf. nicht ausgeblieben. Zudem sind sie
materiell nicht bedeutsam in Bezug auf die Kontrollsituation.
Das Interesse der Antragstellerin besteht in der Vermeidung eines zeit- und
kostenintensiven Pflichtangebotsverfahrens. Dass die Antragstellerin
darüber hinaus ein Interesse verfolgt, als Konzernspitze einer bestimmten
Jurisdiktion zu unterliegen und daher ein 'wirtschaftlicher'
Rechtsformwechsel vollzogen wurde, vermag hingegen kein i.S.d. § 37 Abs. 1
WpÜG schützenswertes Interesse zu begründen. Da jedoch die Sachlage, wie
unter Ziffer B.II.2. festgestellt, der Situation eines Rechtsformwechsels
i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG vergleichbar ist und sich trotz eines formellen
Kontrollwechsels aufgrund der gewählten Struktur an der faktischen
Entscheidungsfindung in Bezug auf die Ausübung der materiellen Kontrolle
bei der Zielgesellschaft keine wesentlichen Änderungen ergeben, sind die
Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft an der Abgabe
eines Pflichtangebotes nicht schutzwürdig, so dass das Interesse der
Antragstellerin an der Befreiung überwiegt.
Der Bescheid liegt der Antragstellerin seit dem 19. März 2014 vor.
Luxemburg, den 26. März 2014
Mezzanine IX Investors S.A., Verwaltungsrat
Thomas von Urbisch Francois Lanners Yassine Khechini
Ende der WpÜG-Meldung
28.03.2014 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
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Notiert: Regulierter Markt in Frankfurt (Prime Standard); Freiverkehr in
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