Zielgesellschaft: Lloyd Fonds Aktiengesellschaft; Bieter: ACP Fund V LLC c/o Registered National Agents Inc.
WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP - ein Unternehmen der EquityStory AG.
Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.
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ACP Fund V LLC
Delaware, USA
_________________________________________________________
Veröffentlichung der Befreiung von den Pflichten nach § 35 WpÜG
Zielgesellschaft: Lloyd Fonds AG (ISIN DE 0006174873)
Amelungstraße 8-10, 20354 Hamburg
Bieter: ACP Fund V LLC
c/o Registered National Agents Inc.
160 Greentree Drive, Suite 101, Dover, DE 19904, USA
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (''BaFin'') hat mit
Bescheid vom 5.12.2011 den mit Schreiben vom 31.10.2011 gestellten Anträgen
der folgenden beiden Gesellschaften auf eine Befreiung gemäß § 37 WpÜG von
der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an
der Lloyd Fond AG mit Sitz in Hamburg (''Zielgesellschaft'') zu
veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,
der BaFin eine Angebotsunterlage an die Aktionäre der Zielgesellschaft zu
übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen,
stattgegeben:
1. ACP FUND V LLC mit Sitz in Delaware, Vereinigte Staaten von Amerika
(''Antragstellerin zu 1');
2. AMA Capital Partners LLC mit Sitz in New York, Vereinigte Staaten von
Amerika (''Antragstellerin zu 2'').
Die BaFin hat mit Bescheid vom 5.12.2011 den mit Schreiben vom 31.10.2011
gestellten Antrag der ACP Fund V Investors LLC (''Antragstellerin zu 3'')
auf eine Befreiung gemäß § 37 WpÜG von der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1
Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft zu
veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,
der BaFin eine Angebotsunterlage an die Aktionäre der Zielgesellschaft zu
übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen,
abgelehnt.
Die Veröffentlichung der Befreiung unter Angabe des Tenors und der
wesentlichen Gründe nehmen wir wie folgt vor:
I.
Der Befreiungsbescheid hat den folgenden Tenor:
1) Die ACP Fund V LLC und die AMA Capital Partners LLC werden gemäß § 37
Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG Angebotsverordnung für den
Fall, dass sie in Folge der Durchführung einer oder mehrerer
Kapitalerhöhungen bei der Zielgesellschaft gemäß § 35, § 29 Abs. 2, § 30
Abs. 1 WpÜG die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen, von den
Pflichten, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu
veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der BaFin eine
Angebotsunterlage zu übermitteln und nach §§ 35 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.§ 14
Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
2) Der Antrag der ACP Fund V Investors LLC, in Bezug auf die
Zielgesellschaft von den Pflichten nach § 35 Abs, 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1
WpÜG befreit zu werden, wird mangels absehbarer Kontrollerlangung
abgelehnt.
3) Den Widerruf dieses Befreiungsbescheides nach § 36 Abs. 2 Nr. 3
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) behält sich die BaFin für den Fall vor,
dass die ACP Fund V LLC oder die AMA Capital Partners LLC oder beide
gemeinsam nicht bis zum 01. April 2012 im Rahmen einer oder mehrerer bis zu
diesem Datum durchzuführenden Kapitalerhöhungen, durch die die
Zielgesellschaft mindestens brutto 12,671 Mio. Euro erlöst, bis zu einer
Beteiligungshöhe der Antragstellerinnen zu 1) und 2) von mindestens 30%,
höchstens aber 49,9% der Aktien an der Zielgesellschaft (bezogen auf das
erhöhte Grundkapital nach Durchführung der Kapitalerhöhung(en)) sämtliche
neuen Stückaktien erwerben, soweit diese nicht bereits von den bisherigen
Aktionären erworben wurden.
4) Die Befreiung ergeht unter folgenden Auflagen:
a) Die Antragstellerinnen zu 1) und 2) haben der BaFin unverzüglich die
Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung(en) gemäß Ziffer 3) dieses
Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Handelsregisterauszug)
nachzuweisen.
b) Die Antragstellerinnen zu 1) und 2) haben der BaFin unverzüglich den
Bezug von jungen Aktien der Zielgesellschaft im Rahmen von
Kapitalerhöhungen unter Angabe der im Übrigen gehaltenen Aktien der
Zielgesellschaft durch Vorlage der Zeichnungsscheine und Depotauszüge sowie
anderer geeigneter Unterlagen nachzuweisen.
5) Den Widerruf des Befreiungsbescheides nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
behält sich die BaFin ferner für den Fall vor, dass nicht sämtliche
Auflagen unter Ziffer 4) dieses Bescheides erfüllt werden.
II.
Der Befreiungsbescheid ist im Wesentlichen wie folgt begründet:
1. Die Antragstellerin zu 1) hat am 21. Oktober 2011 mit der
Zielgesellschaft einen 'Master Agreement' genannten Beteiligungsvertrag
geschlossen. Nach dessen § 1.1 hat die Zielgesellschaft eine
Hauptversammlung einzuberufen, um eine reguläre Kapitalerhöhung um bis zu
15 Mio. Euro durch Ausgabe von bis zu 15 Mio. neuen Aktien gegen Bareinlage
von 1,-- Euro pro Aktie durchzuführen (im Folgenden auch 'Kapitalerhöhung
I' genannt). Weiter verpflichtet Ziffer 1.2 des Master Agreement die
Zielgesellschaft dazu, der Antragstellerin zu 1) durch eine Kapitalerhöhung
aus genehmigtem Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen
Aktionäre Aktien in Höhe von bis zu 10% des bestehenden Grundkapitals zum
Ausgabepreise von 1,00 Euro anzubieten, also bis zu 1.272.536 Stück Aktien
(im Folgenden auch 'Kapitalerhöhung II' genannt). Voraussetzung für diese
Verpflichtung der Zielgesellschaft ist, dass die Antragstellerin zu 1) ohne
Teilnahme an der Kapitalerhöhung II nicht eine Beteiligung von mindestens
30% an der Zielgesellschaft erreichen würde, diese Beteiligungsschwelle
aber bei Durchführung der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital erreicht
werden könnte.
Im Gegenzug verpflichtet sich die Antragstellerin zu 1) - vorbehaltlich der
Bedingungen in § 8 des Master Agreement - sich an der regulären
Kapitalerhöhung bei der Zielgesellschaft durch Zeichnung sämtlicher nicht
von den bisherigen Aktionären gezeichneten Aktien zu beteiligen. Dabei
solle sie mindestens 30%, höchstens aber 49,9% der Aktien nach Durchführung
der Kapitalerhöhung(en) halten. Für den Fall, dass die Kapitalerhöhung I
nicht zum Erreichen der 30%-Schwelle ausreichen sollte, verpflichtet sich
die Antragstellerin zu 1), aus der Kapitalerhöhung II zumindest so viele
Aktien zu zeichnen, um eine Beteiligung von 30% zu erreichen.
Die Antragstellerin zu 1) hat nach Ziffer 1.2 des Master Agreement das
Recht, von der Zielgesellschaft die Durchführung der Kapitalerhöhung II zu
verlangen, wenn die Antragstellerin zu 1) bereits aus der Teilnahme an der
Kapitalerhöhung I mindestens 30% der Anteile an der Zielgesellschaft
erreicht hat. Verlangt die Antragstellerin zu 1) die Durchführung der
Kapitalerhöhung, so ist gemäß § 1.2 des Master Agreement der Ausübungspreis
für den Bezug von Aktien aus der Kapitalerhöhung II in Anwendung von § 186
Abs 3 Satz 4 AktG auf nicht wesentlich weniger als den aktuellen
Börsenpreis bestimmt, jedoch auf mindestens 1,00 Euro. Ziel des Master
Agreements ist es, dass die Antragstellerin zu 1) im Gegenzug für eine
Beteiligung in Höhe von zwischen 30% und 49,9% an der Zielgesellschaft
dieser die notwendigen Finanzmittel zur Verfügung stellt, um näher
bestimmte Eventualverbindlichkeiten gegenüber Banken abzulösen.
Das Master Agreement gesteht den Parteien einen Rücktritt vom Vertrag zu,
wenn nicht die nachfolgend beschriebenen Bedingungen bis zum 31. Januar
2012 erfüllt sind: Die finanzierenden Unternehmen stimmen einer Enthaftung
der Zielgesellschaft gegen Zahlung von 10 Mio. Euro bis zum 15. Februar
2012 zu. Am 30. November 2011, 16:37 Uhr veröffentlichte die
Zielgesellschaft eine Ad-hoc Mitteilung, nach der sie eine entsprechende
Vereinbarung mit den finanzierenden Banken geschlossen hatte. Weiter ist
für die Beteiligung der Antragsteller erforderlich, dass die BaFin die
Antragstellerin zu 1) nach § 37 WpÜG von den Pflichten nach § 35 Abs. 1 und
Abs. 2 WpÜG befreit. Zudem hängt die Zeichnung durch die Antragstellerin zu
1) davon ab, dass diese 30% oder mehr der Aktien an der Zielgesellschaft
erreicht, und dass der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft den Bedingungen
des Master Agreement zustimmt.
Die Zielgesellschaft veröffentlichte am 27. Oktober 2011 im elektronischen
Bundesanzeiger eine Einladung zur außerordentlichen Hauptversammlung. Auf
der Tagesordnung steht außer der Neuwahl von drei Mitgliedern des
Aufsichtsrates nur der Vorschlag einer Bar-Kapitalerhöhung um bis zu 15
Mio. Euro gegen Ausgabe von bis zu 15 Mio. Aktien zum Ausgabebetrag von
1,00 Euro.
2. Die Antragstellerin zu 1) wird bei Durchführung der Kapitalerhöhungen
mit dem Erwerb von mindestens 30% der neuen Aktien unmittelbar die
Kontrolle an der Zielgesellschaft erlangen.
Die Antragstellerin zu 2) erhält dann nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2
Abs. 6 WpÜG die kontrollvermittelnden Stimmrechte von ihrem
Tochterunternehmen, der Antragstellerin zu 1), zugerechnet. Die
Antragstellerin zu 2) hat nach dem Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin
zu 1) das ausschließliche Recht zur Geschäftsführung. Damit steht ihr
aufgrund der Satzung der Antragstellerin zu 1) das Recht zu, die Finanz-
und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens, der Antragstellerin zu 1),
zu bestimmen. Das macht die Antragstellerin zu 1) nach § 290 Abs. 2 Nr. 3
HGB i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG zu einem Tochterunternehmen der Antragstellerin
zu 2).
Auch die Antragstellerin zu 3) ist ein Tochterunternehmen der
Antragstellerin zu 2). Dies ergibt sich zum einen aus dem
Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin zu 1), den die Antragstellerin zu
2.) als einzige Geschäftsführerin der Antragstellerin zu 3) unterschrieben
hat. Zum anderen hat die anwaltliche Vertreterin der Antragstellerin zu 3)
dies in einem Telefonat mit dem Bearbeiter am 23. November 2011 bestätigt.
Damit ist die Beherrschung aller Antragsteller durch die Antragstellerin zu
2) das verbindende Element des einheitlichen LebenssachverhaIts. Die
Antragstellerin zu 3) wird jedoch nicht die Kontrolle über die
Zielgesellschaft erlangen. Ihr stehen weder Stimmrechte aus Aktienbesitz
zu, noch soll sie Aktien erlangen. Auch die Erfüllung eines
Zurechnungstatbestandes nach § 30 Abs. 1 oder Abs. 2 WpÜG ist nicht zu
erkennen. Insbesondere kann die Antragstellerin zu 1) nicht als ihr
Tochterunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 6 WpÜG behandelt werden. Dazu
müsste die Antragstellerin zu 1) als Tochterunternehmen im Sinne des § 290
HGB angesehen werden oder es müsste sonst beherrschender Einfluss von der
Antragstellerin zu 3) auf die Antragstellerin zu 1) ausgeübt werden können.
3. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Sanierungsbefreiung liegen
mit Bezug auf die Antragstellerinnen zu 1) und 2) vor.
Die Zielgesellschaft ist ein Sanierungsfall, da bestandsgefährdende Risiken
im Sinne von § 322 Abs. 2 Satz 3 HGB vorliegen, Dies ergibt sich aus dem
Geschäftsbericht der Zielgesellschaft für das Geschäftsjahr 2010 und ist im
Bestätigungsvermerk zu diesem Geschäftsbericht und in der Stellungnahme der
Wirtschaftsprüfer bestätigt.
Die bestandsgefährdenden Risiken ergeben sich aus der bei Verwirklichung
des Risikos aus den Eventualverbindlichkeiten der Zielgesellschaft
eintretenden Überschuldung. Überschuldung kann nach § 19 Abs, 2 Ins0 einen
Insolvenzgrund darstellen. Unabhängig davon, ob die Überschuldung im
konkreten Fall einen Grund für die Stellung eines Antrages auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens darstellt, folgen aus der Überschuldung für die
Zielgesellschaft Risiken für die Fortführbarkeit des Unternehmens. Zum
Einen muss für das Vorliegen des Sanierungsfalls nicht der Eintritt eines
Insolvenzgrundes abgewartet werden. Zum anderen gefährdet bei der
Zielgesellschaft die Überschuldung deswegen den Fortbestand des
Unternehmens, weil diese ebenso wie das Ausbleiben der Enthaftung von den
Eventualverbindlichkeiten der Gewinnung von Vertriebspartnern für die
Platzierung von Eigenkapital in geschlossenen Fonds entgegensteht.
Das Sanierungskonzept in der vorliegenden Form ist geeignet, die
bestandsgefährdenden Risiken zu beseitigen, und so die Sanierung der
Zielgesellschaft zu gewährleisten.
An die Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts sind keine
zu hohen Anforderungen zu stellen. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass
es sich bei dieser Feststellung um eine Prognose des Geschehensablaufes auf
Basis der bisher ermittelten Daten handelt. Zum anderen kann eine
Feststellung der Erfolgsaussichten nur die Plausibilität der
Sanierungsmaßnahmen prüfen. Eine Prüfung, die berücksichtigt, ob ein
anderes Konzept bessere Erfolge erzielen kann, ist vom Gesetz nicht
verlangt. Somit kommt es darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich
geeignet ist, den Sanierungsfall zu lösen, nicht aber, ob dies auch mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
Die Wirtschaftsprüfer haben bestätigt, dass die Zielgesellschaft auf Basis
des Sanierungskonzeptes sanierungsfähig ist, also über die
Fortführungsprognose nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB hinaus durch geeignete
Maßnahmen wieder nachhaltig wettbewerbs- und renditefähig werden kann.
Die Antragstellerin zu 1) trägt im Antrag vom 31. Oktober 2011 vor, dass
bei Durchführung der Kapitalerhöhung bis Ende 2011 die Zielgesellschaft
mindestens 12,7 Mio. Euro erlösen würde. Mit dem so eingeworbenen Geld soll
die Enthaftung der Zielgesellschaft von den Eventualverbindlichkeiten zum
31. Dezember 2011 finanziert werden. Zwar ergibt sich nach Prüfung durch
die BaFin nur ein Mindestbetrag von 12.671.573 Euro als Erlös der
Zielgesellschaft aus den geplanten Kapitalerhöhungen. Gleichwohl führt
diese, im Vergleich zu den Angaben der Antragsteller nur geringfügige
Abweichung nicht dazu, dass es dem Sanierungskonzept an Erfolgsaussichten
oder Plausibilität mangelt. Die Unternehmensplanung sieht aktuell ein
Eigenkapital der Zielgesellschaft von 22,04 Mio. Euro für das Jahr 2011
vor, in der Sensitivitätsplanung ein Eigenkapital von 19, 66 Mio. Euro.
Damit ergäbe sich ein Eigenkapital von jeweils rund 7 Mio. Euro ohne
Kapitalerhöhung, das wegen des Ausbleibens der Enthaftungszahlung sich um
weitere 10 Mio. Euro (Differenz aus der verhandelten Enthaftung bei Zahlung
zum 15. Februar 2012 und vertraglich vereinbartem Betrag bei sonstiger
Zahlung nach dem 31. Dezember 2011) verringern würde.
Im Rahmen des Sanierungskonzeptes sind die Antragsteller zu 1) und 2)
bereit, einen erheblichen Sanierungsbeitrag zu erbringen, der der zu
sanierenden Zielgesellschaft zufließt. Als unmittelbare Leistung im Rahmen
der geplanten Erhöhung des Grundkapitals der Zielgesellschaft um bis zu 15
Mio. Euro erbringt die Antragstellerin zu 1) ihre Einlageleistung für die
zu beziehenden neuen Stückaktien der Zielgesellschaft. Insgesamt belaufen
sich die maximalen Leistungen der Antragsteller zu 1) und 2) im
Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungen I und II auf mindestens 8,316.111,--
Euro und höchstens 14.468.453 Euro. Die Leistungen der Antragstellerin zu
1) kommen insoweit der Antragstellerin zu 2) zu Gute. Sie nimmt über ihre
mittelbare und unmittelbare Beteiligung an Chancen und Risiken, welche die
Antragstellerin zu 1) mit den Sanierungsbeiträgen eingeht, teil.
4. Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. Bei einer
Abwägung der Interessen der Antragstellerinnen zu 1) und 2) mit denen der
Inhaber der Aktien der Zielgesellschaft, die nach 5 37 Abs. 1 WpÜG
vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des § 9
WpÜG-Angebotsverordnung von einem Vorrang der Interessen der potentiellen
Bieter auszugehen. Durch die Sanierung soll der Fortbestand der
Zielgesellschaft gesichert werden, was im Interesse aller Aktionäre der
Gesellschaft ist, die ansonsten die drohende Überschuldung der Gesellschaft
zu gegenwärtigen hätten.
Da die Antragstellerinnen zu 1) und 2) im Rahmen der Sanierung durch
erhebliche Leistungen zum Fortbestand der Zielgesellschaft beitragen, kann
ihnen nicht zugemutet werden, den Aktionären der Zielgesellschaft darüber
hinaus ein Pflichtangebot zum Erwerb aller Aktien abzugeben. Denn ihre
Leistungen sollen vorrangig der Zielgesellschaft und damit mittelbar auch
deren Aktionären zu Gute kommen, Daher ist die Befreiung nach § 37 WpÜG
i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung grundsätzlich - wenn auch
unter Nebenbestimmungen - zu erteilen.
Entgegenstehende Interessen der bisherigen Aktionäre der Zielgesellschaft,
die auch unter Berücksichtigung der bereits in § 9 WpÜG-Angebotsverordnung
durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes
Gewicht haben, sind, abgesehen von dem Interesse an der Sanierung
teilzuhaben, nicht ersichtlich. Die Aktienbeteiligungen der Aktionäre der
Zielgesellschaft können u.U. durch die beabsichtigte Kapitalerhöhung
verwässert werden und insofern tragen die bisherigen Aktionäre der
Zielgesellschaft einen Teil der in der Vergangenheit bei der
Zielgesellschaft aufgelaufenen Verluste mittelbar über den Wertverlust
durch die Entwicklung des Börsenkurses ihres Aktienbesitzes mit. Hierbei
ist jedoch andererseits auch zu berücksichtigen, dass den Aktionären der
Zielgesellschaft ein Bezugsrecht im Rahmen der Kapitalerhöhung eingeräumt
werden soll. Von dem im Fall der Beteiligung der Antragstellerinnen zu
1)und 2) zu erbringenden Beitrag zur Sanierung der Zielgesellschaft
profitieren auch die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft von den
Früchten der Sanierung im Rahmen ihres Aktienbesitzes. Insofern besteht im
vorliegenden Fall auch für die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft
entsprechend der gesetzgeberischen Intention, der zufolge es in
Sanierungsfällen nur dann gerechtfertigt ist, den sanierenden Antragsteller
von den Belastungen durch ein Pflichtangebot freizustellen, wenn die
übrigen Aktionäre ihrerseits einen möglichen Vorteil aus der Sanierung
ziehen können, die Chance einer positiven Partizipation. Es ist nicht
erforderlich, dass die Antragstellerinnen zu 1) und 2) die
Sanierungsbeiträge alleine erbringen. Allerdings ist ein wesentlicher
Beitrag der zu befreienden Unternehmen zu fordern. Sollten die bisherigen
Aktionäre den überwiegenden Beitrag zur Sanierung der Zielgesellschaft
leisten, und der Beitrag der Antragstellerinnen zu 1) und 2) wäre marginal,
so stände dies einer Befreiung entgegen. Durch die Anforderung, dass die
Antragstellerinnen zu 1) und 2) infolge der Kapitalerhöhung mindestens 30%
der Aktien und Stimmrechte erlangen, ist eine Mindestbeteiligung am
Sanierungsbeitrag gewährleistet. Denn mit der Zeichnung von mindestens
8.316.111 Stück Aktien zum Preis von mindestens je 1,00 Euro tragen die
Antragsteller zu 1) und 2) mindestens in der Höhe von 8.316.111,-- Euro zu
den Sanierungsleistungen bei. Das entspräche einem Anteil von 55,44% der
Sanierungsleistung, bezogen auf den dann relevanten Sanierungsgesamtbetrag
von 15 Mio. Euro.
5. Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 3) dieses
Bescheides ist § 36 Abs, 2 Nr. 3 VwVfG. Der Widerrufsvorbehalt nach Ziffer
3) ist geeignet und erforderlich, um seitens der BaFin den
Befreiungsbescheid für den Fall widerrufen zu können, dass das
Sanierungskonzept der Antragstellerinnen zu 1) und 2) nicht vollumfänglich
umgesetzt wird, indem sich diese nicht im geplanten Umfang an der Erhöhung
des Grundkapitals der Zielgesellschaft beteiligen. In diesem Fall verlieren
die Beiträge der Antragsteller zu 1) und 2) für das Sanierungskonzept bei
der Zielgesellschaft ihre maßgebliche Bedeutung, auch wenn möglicherweise
angesichts der Beiträge der bisherigen Aktionäre weiter von einer Eignung
des Sanierungskonzeptes auszugehen ist. Bei Eintritt dieses Falles wäre der
Widerruf des Befreiungsbescheides zu prüfen.
Der Widerrufsvorbehalt ist dabei auch verhältnismäßig im engeren Sinne, da
er im Vergleich zu einer auflösenden Bedingung ein milderes Mittel ist, um
notfalls alternative Finanzierungs- und Sanierungsbeiträge im Rahmen des
Widerrufsverfahrens berücksichtigen oder die Frist für die Durchführung der
Kapitalmaßnahme verlängern zu können. Im Rahmen des Widerrufsverfahrens
wären die Antragsteller zu 1) und 2) erneut zu hören und im Hinblick auf
die Ermessenausübung wäre zu prüfen, ob die Antragstellerinnen zu 1) und 2)
ihr Sanierungskonzept ordnungsgemäß betrieben haben und alle Handlungen und
Beiträge in ihrer Verantwortungssphäre vorgenommen bzw. geleistet haben.
6. Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 4) dieses Bescheides ist §
36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Danach sind die Antragsteller zu 1) und 2)
verpflichtet, ihre wesentliche Beteiligung an der als Sanierungsbeitrag
vorgeschlagenen Kapitalerhöhung nachzuweisen. Die Auflagen sind geeignet
und erforderlich, die Umsetzung des Sanierungskonzeptes nachprüfen zu
können, um so das Überwiegen des Befreiungsinteresses der
Antragstellerinnen zu 1) und 2) über die Interessen der übrigen Aktionäre
der Zielgesellschaft sicherzustellen. Da es sich um bloße Nachweispflichten
handelt, sind die Auflagen vor diesem Hintergrund auch verhältnismäßig im
engeren Sinne.
7. Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 5) dieses Bescheides erfolgt für den
Fall, dass die Antragstellerinnen zu 1) und 2) nicht sämtliche Auflagen
erfüllen. Er ist geeignet und auch erforderlich, um die Umsetzung des
Sanierungskonzeptes und den Nachweis der Sanierungsmaßnahmen gemäß der
Auflagen sicherzustellen. Er ist verhältnismäßig, da § 49 Abs. 2 Nr. 2
VwVfG schon ein gesetzliches Widerrufsrecht vorsieht, und der
Widerrufsvorbehalt insofern deklaratorisch ist.
Ende der WpÜG-Meldung
13.12.2011 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
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Notiert: Regulierter Markt in Frankfurt (Prime Standard); Freiverkehr in
Berlin, Düsseldorf, Hamburg, München, Stuttgart
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Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (''BaFin'') hat mit
Bescheid vom 5.12.2011 den mit Schreiben vom 31.10.2011 gestellten Anträgen
der folgenden beiden Gesellschaften auf eine Befreiung gemäß § 37 WpÜG von
der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an
der Lloyd Fond AG mit Sitz in Hamburg (''Zielgesellschaft'') zu
veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,
der BaFin eine Angebotsunterlage an die Aktionäre der Zielgesellschaft zu
übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen,
stattgegeben:
1. ACP FUND V LLC mit Sitz in Delaware, Vereinigte Staaten von Amerika
(''Antragstellerin zu 1');
2. AMA Capital Partners LLC mit Sitz in New York, Vereinigte Staaten von
Amerika (''Antragstellerin zu 2'').
Die BaFin hat mit Bescheid vom 5.12.2011 den mit Schreiben vom 31.10.2011
gestellten Antrag der ACP Fund V Investors LLC (''Antragstellerin zu 3'')
auf eine Befreiung gemäß § 37 WpÜG von der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1
Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft zu
veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,
der BaFin eine Angebotsunterlage an die Aktionäre der Zielgesellschaft zu
übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen,
abgelehnt.
Die Veröffentlichung der Befreiung unter Angabe des Tenors und der
wesentlichen Gründe nehmen wir wie folgt vor:
I.
Der Befreiungsbescheid hat den folgenden Tenor:
1) Die ACP Fund V LLC und die AMA Capital Partners LLC werden gemäß § 37
Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG Angebotsverordnung für den
Fall, dass sie in Folge der Durchführung einer oder mehrerer
Kapitalerhöhungen bei der Zielgesellschaft gemäß § 35, § 29 Abs. 2, § 30
Abs. 1 WpÜG die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen, von den
Pflichten, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu
veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der BaFin eine
Angebotsunterlage zu übermitteln und nach §§ 35 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.§ 14
Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
2) Der Antrag der ACP Fund V Investors LLC, in Bezug auf die
Zielgesellschaft von den Pflichten nach § 35 Abs, 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1
WpÜG befreit zu werden, wird mangels absehbarer Kontrollerlangung
abgelehnt.
3) Den Widerruf dieses Befreiungsbescheides nach § 36 Abs. 2 Nr. 3
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) behält sich die BaFin für den Fall vor,
dass die ACP Fund V LLC oder die AMA Capital Partners LLC oder beide
gemeinsam nicht bis zum 01. April 2012 im Rahmen einer oder mehrerer bis zu
diesem Datum durchzuführenden Kapitalerhöhungen, durch die die
Zielgesellschaft mindestens brutto 12,671 Mio. Euro erlöst, bis zu einer
Beteiligungshöhe der Antragstellerinnen zu 1) und 2) von mindestens 30%,
höchstens aber 49,9% der Aktien an der Zielgesellschaft (bezogen auf das
erhöhte Grundkapital nach Durchführung der Kapitalerhöhung(en)) sämtliche
neuen Stückaktien erwerben, soweit diese nicht bereits von den bisherigen
Aktionären erworben wurden.
4) Die Befreiung ergeht unter folgenden Auflagen:
a) Die Antragstellerinnen zu 1) und 2) haben der BaFin unverzüglich die
Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung(en) gemäß Ziffer 3) dieses
Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Handelsregisterauszug)
nachzuweisen.
b) Die Antragstellerinnen zu 1) und 2) haben der BaFin unverzüglich den
Bezug von jungen Aktien der Zielgesellschaft im Rahmen von
Kapitalerhöhungen unter Angabe der im Übrigen gehaltenen Aktien der
Zielgesellschaft durch Vorlage der Zeichnungsscheine und Depotauszüge sowie
anderer geeigneter Unterlagen nachzuweisen.
5) Den Widerruf des Befreiungsbescheides nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
behält sich die BaFin ferner für den Fall vor, dass nicht sämtliche
Auflagen unter Ziffer 4) dieses Bescheides erfüllt werden.
II.
Der Befreiungsbescheid ist im Wesentlichen wie folgt begründet:
1. Die Antragstellerin zu 1) hat am 21. Oktober 2011 mit der
Zielgesellschaft einen 'Master Agreement' genannten Beteiligungsvertrag
geschlossen. Nach dessen § 1.1 hat die Zielgesellschaft eine
Hauptversammlung einzuberufen, um eine reguläre Kapitalerhöhung um bis zu
15 Mio. Euro durch Ausgabe von bis zu 15 Mio. neuen Aktien gegen Bareinlage
von 1,-- Euro pro Aktie durchzuführen (im Folgenden auch 'Kapitalerhöhung
I' genannt). Weiter verpflichtet Ziffer 1.2 des Master Agreement die
Zielgesellschaft dazu, der Antragstellerin zu 1) durch eine Kapitalerhöhung
aus genehmigtem Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen
Aktionäre Aktien in Höhe von bis zu 10% des bestehenden Grundkapitals zum
Ausgabepreise von 1,00 Euro anzubieten, also bis zu 1.272.536 Stück Aktien
(im Folgenden auch 'Kapitalerhöhung II' genannt). Voraussetzung für diese
Verpflichtung der Zielgesellschaft ist, dass die Antragstellerin zu 1) ohne
Teilnahme an der Kapitalerhöhung II nicht eine Beteiligung von mindestens
30% an der Zielgesellschaft erreichen würde, diese Beteiligungsschwelle
aber bei Durchführung der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital erreicht
werden könnte.
Im Gegenzug verpflichtet sich die Antragstellerin zu 1) - vorbehaltlich der
Bedingungen in § 8 des Master Agreement - sich an der regulären
Kapitalerhöhung bei der Zielgesellschaft durch Zeichnung sämtlicher nicht
von den bisherigen Aktionären gezeichneten Aktien zu beteiligen. Dabei
solle sie mindestens 30%, höchstens aber 49,9% der Aktien nach Durchführung
der Kapitalerhöhung(en) halten. Für den Fall, dass die Kapitalerhöhung I
nicht zum Erreichen der 30%-Schwelle ausreichen sollte, verpflichtet sich
die Antragstellerin zu 1), aus der Kapitalerhöhung II zumindest so viele
Aktien zu zeichnen, um eine Beteiligung von 30% zu erreichen.
Die Antragstellerin zu 1) hat nach Ziffer 1.2 des Master Agreement das
Recht, von der Zielgesellschaft die Durchführung der Kapitalerhöhung II zu
verlangen, wenn die Antragstellerin zu 1) bereits aus der Teilnahme an der
Kapitalerhöhung I mindestens 30% der Anteile an der Zielgesellschaft
erreicht hat. Verlangt die Antragstellerin zu 1) die Durchführung der
Kapitalerhöhung, so ist gemäß § 1.2 des Master Agreement der Ausübungspreis
für den Bezug von Aktien aus der Kapitalerhöhung II in Anwendung von § 186
Abs 3 Satz 4 AktG auf nicht wesentlich weniger als den aktuellen
Börsenpreis bestimmt, jedoch auf mindestens 1,00 Euro. Ziel des Master
Agreements ist es, dass die Antragstellerin zu 1) im Gegenzug für eine
Beteiligung in Höhe von zwischen 30% und 49,9% an der Zielgesellschaft
dieser die notwendigen Finanzmittel zur Verfügung stellt, um näher
bestimmte Eventualverbindlichkeiten gegenüber Banken abzulösen.
Das Master Agreement gesteht den Parteien einen Rücktritt vom Vertrag zu,
wenn nicht die nachfolgend beschriebenen Bedingungen bis zum 31. Januar
2012 erfüllt sind: Die finanzierenden Unternehmen stimmen einer Enthaftung
der Zielgesellschaft gegen Zahlung von 10 Mio. Euro bis zum 15. Februar
2012 zu. Am 30. November 2011, 16:37 Uhr veröffentlichte die
Zielgesellschaft eine Ad-hoc Mitteilung, nach der sie eine entsprechende
Vereinbarung mit den finanzierenden Banken geschlossen hatte. Weiter ist
für die Beteiligung der Antragsteller erforderlich, dass die BaFin die
Antragstellerin zu 1) nach § 37 WpÜG von den Pflichten nach § 35 Abs. 1 und
Abs. 2 WpÜG befreit. Zudem hängt die Zeichnung durch die Antragstellerin zu
1) davon ab, dass diese 30% oder mehr der Aktien an der Zielgesellschaft
erreicht, und dass der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft den Bedingungen
des Master Agreement zustimmt.
Die Zielgesellschaft veröffentlichte am 27. Oktober 2011 im elektronischen
Bundesanzeiger eine Einladung zur außerordentlichen Hauptversammlung. Auf
der Tagesordnung steht außer der Neuwahl von drei Mitgliedern des
Aufsichtsrates nur der Vorschlag einer Bar-Kapitalerhöhung um bis zu 15
Mio. Euro gegen Ausgabe von bis zu 15 Mio. Aktien zum Ausgabebetrag von
1,00 Euro.
2. Die Antragstellerin zu 1) wird bei Durchführung der Kapitalerhöhungen
mit dem Erwerb von mindestens 30% der neuen Aktien unmittelbar die
Kontrolle an der Zielgesellschaft erlangen.
Die Antragstellerin zu 2) erhält dann nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2
Abs. 6 WpÜG die kontrollvermittelnden Stimmrechte von ihrem
Tochterunternehmen, der Antragstellerin zu 1), zugerechnet. Die
Antragstellerin zu 2) hat nach dem Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin
zu 1) das ausschließliche Recht zur Geschäftsführung. Damit steht ihr
aufgrund der Satzung der Antragstellerin zu 1) das Recht zu, die Finanz-
und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens, der Antragstellerin zu 1),
zu bestimmen. Das macht die Antragstellerin zu 1) nach § 290 Abs. 2 Nr. 3
HGB i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG zu einem Tochterunternehmen der Antragstellerin
zu 2).
Auch die Antragstellerin zu 3) ist ein Tochterunternehmen der
Antragstellerin zu 2). Dies ergibt sich zum einen aus dem
Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin zu 1), den die Antragstellerin zu
2.) als einzige Geschäftsführerin der Antragstellerin zu 3) unterschrieben
hat. Zum anderen hat die anwaltliche Vertreterin der Antragstellerin zu 3)
dies in einem Telefonat mit dem Bearbeiter am 23. November 2011 bestätigt.
Damit ist die Beherrschung aller Antragsteller durch die Antragstellerin zu
2) das verbindende Element des einheitlichen LebenssachverhaIts. Die
Antragstellerin zu 3) wird jedoch nicht die Kontrolle über die
Zielgesellschaft erlangen. Ihr stehen weder Stimmrechte aus Aktienbesitz
zu, noch soll sie Aktien erlangen. Auch die Erfüllung eines
Zurechnungstatbestandes nach § 30 Abs. 1 oder Abs. 2 WpÜG ist nicht zu
erkennen. Insbesondere kann die Antragstellerin zu 1) nicht als ihr
Tochterunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 6 WpÜG behandelt werden. Dazu
müsste die Antragstellerin zu 1) als Tochterunternehmen im Sinne des § 290
HGB angesehen werden oder es müsste sonst beherrschender Einfluss von der
Antragstellerin zu 3) auf die Antragstellerin zu 1) ausgeübt werden können.
3. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Sanierungsbefreiung liegen
mit Bezug auf die Antragstellerinnen zu 1) und 2) vor.
Die Zielgesellschaft ist ein Sanierungsfall, da bestandsgefährdende Risiken
im Sinne von § 322 Abs. 2 Satz 3 HGB vorliegen, Dies ergibt sich aus dem
Geschäftsbericht der Zielgesellschaft für das Geschäftsjahr 2010 und ist im
Bestätigungsvermerk zu diesem Geschäftsbericht und in der Stellungnahme der
Wirtschaftsprüfer bestätigt.
Die bestandsgefährdenden Risiken ergeben sich aus der bei Verwirklichung
des Risikos aus den Eventualverbindlichkeiten der Zielgesellschaft
eintretenden Überschuldung. Überschuldung kann nach § 19 Abs, 2 Ins0 einen
Insolvenzgrund darstellen. Unabhängig davon, ob die Überschuldung im
konkreten Fall einen Grund für die Stellung eines Antrages auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens darstellt, folgen aus der Überschuldung für die
Zielgesellschaft Risiken für die Fortführbarkeit des Unternehmens. Zum
Einen muss für das Vorliegen des Sanierungsfalls nicht der Eintritt eines
Insolvenzgrundes abgewartet werden. Zum anderen gefährdet bei der
Zielgesellschaft die Überschuldung deswegen den Fortbestand des
Unternehmens, weil diese ebenso wie das Ausbleiben der Enthaftung von den
Eventualverbindlichkeiten der Gewinnung von Vertriebspartnern für die
Platzierung von Eigenkapital in geschlossenen Fonds entgegensteht.
Das Sanierungskonzept in der vorliegenden Form ist geeignet, die
bestandsgefährdenden Risiken zu beseitigen, und so die Sanierung der
Zielgesellschaft zu gewährleisten.
An die Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts sind keine
zu hohen Anforderungen zu stellen. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass
es sich bei dieser Feststellung um eine Prognose des Geschehensablaufes auf
Basis der bisher ermittelten Daten handelt. Zum anderen kann eine
Feststellung der Erfolgsaussichten nur die Plausibilität der
Sanierungsmaßnahmen prüfen. Eine Prüfung, die berücksichtigt, ob ein
anderes Konzept bessere Erfolge erzielen kann, ist vom Gesetz nicht
verlangt. Somit kommt es darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich
geeignet ist, den Sanierungsfall zu lösen, nicht aber, ob dies auch mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
Die Wirtschaftsprüfer haben bestätigt, dass die Zielgesellschaft auf Basis
des Sanierungskonzeptes sanierungsfähig ist, also über die
Fortführungsprognose nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB hinaus durch geeignete
Maßnahmen wieder nachhaltig wettbewerbs- und renditefähig werden kann.
Die Antragstellerin zu 1) trägt im Antrag vom 31. Oktober 2011 vor, dass
bei Durchführung der Kapitalerhöhung bis Ende 2011 die Zielgesellschaft
mindestens 12,7 Mio. Euro erlösen würde. Mit dem so eingeworbenen Geld soll
die Enthaftung der Zielgesellschaft von den Eventualverbindlichkeiten zum
31. Dezember 2011 finanziert werden. Zwar ergibt sich nach Prüfung durch
die BaFin nur ein Mindestbetrag von 12.671.573 Euro als Erlös der
Zielgesellschaft aus den geplanten Kapitalerhöhungen. Gleichwohl führt
diese, im Vergleich zu den Angaben der Antragsteller nur geringfügige
Abweichung nicht dazu, dass es dem Sanierungskonzept an Erfolgsaussichten
oder Plausibilität mangelt. Die Unternehmensplanung sieht aktuell ein
Eigenkapital der Zielgesellschaft von 22,04 Mio. Euro für das Jahr 2011
vor, in der Sensitivitätsplanung ein Eigenkapital von 19, 66 Mio. Euro.
Damit ergäbe sich ein Eigenkapital von jeweils rund 7 Mio. Euro ohne
Kapitalerhöhung, das wegen des Ausbleibens der Enthaftungszahlung sich um
weitere 10 Mio. Euro (Differenz aus der verhandelten Enthaftung bei Zahlung
zum 15. Februar 2012 und vertraglich vereinbartem Betrag bei sonstiger
Zahlung nach dem 31. Dezember 2011) verringern würde.
Im Rahmen des Sanierungskonzeptes sind die Antragsteller zu 1) und 2)
bereit, einen erheblichen Sanierungsbeitrag zu erbringen, der der zu
sanierenden Zielgesellschaft zufließt. Als unmittelbare Leistung im Rahmen
der geplanten Erhöhung des Grundkapitals der Zielgesellschaft um bis zu 15
Mio. Euro erbringt die Antragstellerin zu 1) ihre Einlageleistung für die
zu beziehenden neuen Stückaktien der Zielgesellschaft. Insgesamt belaufen
sich die maximalen Leistungen der Antragsteller zu 1) und 2) im
Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungen I und II auf mindestens 8,316.111,--
Euro und höchstens 14.468.453 Euro. Die Leistungen der Antragstellerin zu
1) kommen insoweit der Antragstellerin zu 2) zu Gute. Sie nimmt über ihre
mittelbare und unmittelbare Beteiligung an Chancen und Risiken, welche die
Antragstellerin zu 1) mit den Sanierungsbeiträgen eingeht, teil.
4. Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. Bei einer
Abwägung der Interessen der Antragstellerinnen zu 1) und 2) mit denen der
Inhaber der Aktien der Zielgesellschaft, die nach 5 37 Abs. 1 WpÜG
vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des § 9
WpÜG-Angebotsverordnung von einem Vorrang der Interessen der potentiellen
Bieter auszugehen. Durch die Sanierung soll der Fortbestand der
Zielgesellschaft gesichert werden, was im Interesse aller Aktionäre der
Gesellschaft ist, die ansonsten die drohende Überschuldung der Gesellschaft
zu gegenwärtigen hätten.
Da die Antragstellerinnen zu 1) und 2) im Rahmen der Sanierung durch
erhebliche Leistungen zum Fortbestand der Zielgesellschaft beitragen, kann
ihnen nicht zugemutet werden, den Aktionären der Zielgesellschaft darüber
hinaus ein Pflichtangebot zum Erwerb aller Aktien abzugeben. Denn ihre
Leistungen sollen vorrangig der Zielgesellschaft und damit mittelbar auch
deren Aktionären zu Gute kommen, Daher ist die Befreiung nach § 37 WpÜG
i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung grundsätzlich - wenn auch
unter Nebenbestimmungen - zu erteilen.
Entgegenstehende Interessen der bisherigen Aktionäre der Zielgesellschaft,
die auch unter Berücksichtigung der bereits in § 9 WpÜG-Angebotsverordnung
durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes
Gewicht haben, sind, abgesehen von dem Interesse an der Sanierung
teilzuhaben, nicht ersichtlich. Die Aktienbeteiligungen der Aktionäre der
Zielgesellschaft können u.U. durch die beabsichtigte Kapitalerhöhung
verwässert werden und insofern tragen die bisherigen Aktionäre der
Zielgesellschaft einen Teil der in der Vergangenheit bei der
Zielgesellschaft aufgelaufenen Verluste mittelbar über den Wertverlust
durch die Entwicklung des Börsenkurses ihres Aktienbesitzes mit. Hierbei
ist jedoch andererseits auch zu berücksichtigen, dass den Aktionären der
Zielgesellschaft ein Bezugsrecht im Rahmen der Kapitalerhöhung eingeräumt
werden soll. Von dem im Fall der Beteiligung der Antragstellerinnen zu
1)und 2) zu erbringenden Beitrag zur Sanierung der Zielgesellschaft
profitieren auch die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft von den
Früchten der Sanierung im Rahmen ihres Aktienbesitzes. Insofern besteht im
vorliegenden Fall auch für die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft
entsprechend der gesetzgeberischen Intention, der zufolge es in
Sanierungsfällen nur dann gerechtfertigt ist, den sanierenden Antragsteller
von den Belastungen durch ein Pflichtangebot freizustellen, wenn die
übrigen Aktionäre ihrerseits einen möglichen Vorteil aus der Sanierung
ziehen können, die Chance einer positiven Partizipation. Es ist nicht
erforderlich, dass die Antragstellerinnen zu 1) und 2) die
Sanierungsbeiträge alleine erbringen. Allerdings ist ein wesentlicher
Beitrag der zu befreienden Unternehmen zu fordern. Sollten die bisherigen
Aktionäre den überwiegenden Beitrag zur Sanierung der Zielgesellschaft
leisten, und der Beitrag der Antragstellerinnen zu 1) und 2) wäre marginal,
so stände dies einer Befreiung entgegen. Durch die Anforderung, dass die
Antragstellerinnen zu 1) und 2) infolge der Kapitalerhöhung mindestens 30%
der Aktien und Stimmrechte erlangen, ist eine Mindestbeteiligung am
Sanierungsbeitrag gewährleistet. Denn mit der Zeichnung von mindestens
8.316.111 Stück Aktien zum Preis von mindestens je 1,00 Euro tragen die
Antragsteller zu 1) und 2) mindestens in der Höhe von 8.316.111,-- Euro zu
den Sanierungsleistungen bei. Das entspräche einem Anteil von 55,44% der
Sanierungsleistung, bezogen auf den dann relevanten Sanierungsgesamtbetrag
von 15 Mio. Euro.
5. Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 3) dieses
Bescheides ist § 36 Abs, 2 Nr. 3 VwVfG. Der Widerrufsvorbehalt nach Ziffer
3) ist geeignet und erforderlich, um seitens der BaFin den
Befreiungsbescheid für den Fall widerrufen zu können, dass das
Sanierungskonzept der Antragstellerinnen zu 1) und 2) nicht vollumfänglich
umgesetzt wird, indem sich diese nicht im geplanten Umfang an der Erhöhung
des Grundkapitals der Zielgesellschaft beteiligen. In diesem Fall verlieren
die Beiträge der Antragsteller zu 1) und 2) für das Sanierungskonzept bei
der Zielgesellschaft ihre maßgebliche Bedeutung, auch wenn möglicherweise
angesichts der Beiträge der bisherigen Aktionäre weiter von einer Eignung
des Sanierungskonzeptes auszugehen ist. Bei Eintritt dieses Falles wäre der
Widerruf des Befreiungsbescheides zu prüfen.
Der Widerrufsvorbehalt ist dabei auch verhältnismäßig im engeren Sinne, da
er im Vergleich zu einer auflösenden Bedingung ein milderes Mittel ist, um
notfalls alternative Finanzierungs- und Sanierungsbeiträge im Rahmen des
Widerrufsverfahrens berücksichtigen oder die Frist für die Durchführung der
Kapitalmaßnahme verlängern zu können. Im Rahmen des Widerrufsverfahrens
wären die Antragsteller zu 1) und 2) erneut zu hören und im Hinblick auf
die Ermessenausübung wäre zu prüfen, ob die Antragstellerinnen zu 1) und 2)
ihr Sanierungskonzept ordnungsgemäß betrieben haben und alle Handlungen und
Beiträge in ihrer Verantwortungssphäre vorgenommen bzw. geleistet haben.
6. Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 4) dieses Bescheides ist §
36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Danach sind die Antragsteller zu 1) und 2)
verpflichtet, ihre wesentliche Beteiligung an der als Sanierungsbeitrag
vorgeschlagenen Kapitalerhöhung nachzuweisen. Die Auflagen sind geeignet
und erforderlich, die Umsetzung des Sanierungskonzeptes nachprüfen zu
können, um so das Überwiegen des Befreiungsinteresses der
Antragstellerinnen zu 1) und 2) über die Interessen der übrigen Aktionäre
der Zielgesellschaft sicherzustellen. Da es sich um bloße Nachweispflichten
handelt, sind die Auflagen vor diesem Hintergrund auch verhältnismäßig im
engeren Sinne.
7. Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 5) dieses Bescheides erfolgt für den
Fall, dass die Antragstellerinnen zu 1) und 2) nicht sämtliche Auflagen
erfüllen. Er ist geeignet und auch erforderlich, um die Umsetzung des
Sanierungskonzeptes und den Nachweis der Sanierungsmaßnahmen gemäß der
Auflagen sicherzustellen. Er ist verhältnismäßig, da § 49 Abs. 2 Nr. 2
VwVfG schon ein gesetzliches Widerrufsrecht vorsieht, und der
Widerrufsvorbehalt insofern deklaratorisch ist.
Ende der WpÜG-Meldung
13.12.2011 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
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